대구지방법원 2017.10.17. 선고 2016구합23693 판결

나. 원고는 승선근무예비역 최초 편입일인 2011. 8. 16.부터 5년 내에 3년간 선박을 보유·관리하는 민간 해운·수산업체에서 승선근무를 하여야 하는데, 소집기간 중 다음표 기재와 같이 위 업체에 해당하는 주식회사 B와의 고용관계가 종료된 후 피고에게 고용보험법 제40조 제1항에 따른 구직급여를 신청하여 총 5,341,580원을 지급받았다. (이하 2013. 2. 22.자 신청에 따른 구직급여를 '1차 구직급여', 2015. 1. 29.자 신청에 따른 구직급여를 '2차 구직급여'라 한다).

다. 국방부가 승선근무예비역의 경우 고용보험법상 피보험자격을 상실하더라도 소집 해제가 되기 전까지는 승선근무기간(최대 5년) 중에는 구 병역법 시행령(2016. 6. 14. 대통령령 제27220호로 개정되기 전의 것, 이하 '병역법 시행령'이라 한다) 제40조의 4제7항, 제40조의8 제3항에 따라 영리활동 및 겸직이 금지된다고 해석함에 따라, 피고는 2016. 5. 20. 원고에게 '승선근무예비역은 승선근무 외에 타인에게 근로를 제공하여 그 대가로 임금을 지급받을 수 없는 자로 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호의 요건을 충족하지 못한다'는 이유를 제시하면서 같은 법 제62조 제3항에 따라 1차 구직급여 중 소멸시효가 경과된 부분을 제외한 나머지 909,790원과 2차 구직급여 2,129,310원을 합한 3,039,100원을 반환하라고 통지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다. 라. 원고는 이에 불복하여 2016. 8. 8. 고용보험심사관에게 심사를 청구하였으나 2016. 10. 5. 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 처분사유의 부존재

원고는 고용보험법 제40조 제1항의 요건을 충족한 자로서 적법하게 구직급여를 지급받았다.

2) 법률유보 원칙 위반이 사건 처분은 오로지 국방부의 유권해석과 지침 시달에 근거한 것으로 아무런 법적 근거가 없이 이루어졌다.

3) 신뢰보호의 원칙 및 행정의 자기구속의 원칙 위반

피고는 원고로부터 고용보험료를 지속적으로 수령해 왔고, 승선근무예비역제도가 시행된 2007. 10. 28.부터 2016. 3.까지 승선근무예비역들에게 구직급여를 지급해온 점, 원고는 피고 소속 담당공무원의 안내에 따라 구직급여를 신청하고 이를 지급받은 점, 구직급여 수령일로부터 이미 수년이 지난 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 원고의 정당한 신뢰를 해하는 것으로 신뢰보호 원칙에 위배될 뿐만 아니라 행정의 자기구 속의 원칙에도 반한다.

4) 직업수행의 자유 침해

원고는 소집기간 동안 병역법에 따른 예비역 신분으로 일반인과 동일한 직업수행의 자유를 가지므로 원고가 실업을 당하여 구직급여를 청구한 행위는 정당함에도, 이를 반환하도록 한 피고의 이 사건 처분은 원고의 직업수행의 자유를 침해한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 위 인정사실과 갑 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래 사정들에 비추어 보면, 승선근무예비역도 고용보험법상의 수급 요건을 갖춘 경우 구직급여 수급권을 취득한다고 봄이 타당하다.

가) 원고와 같은 승선근무예비역은 소집기간 동안 병역법에 따른 예비역 신분으로 병역의무를 이행하는 지위를 가짐과 동시에 고용보험법상의 피보험자격을 취득 상실하는 근로자로서 민간업체에 고용되어 근로를 제공하고 임금을 지급받으면서 고용보험료를 납부한다. 이와 같이 승선근무예비역은 고용보험료를 납부함으로써 고용보험의 재원 형성에 기여하고 있는데, 승선근무예비역의 지위를 가지는 동안 구직급여 수급권 자체를 인정하지 않는 것은 보험 재원에 대한 접근가능성을 봉쇄하는 것으로 정당하다.고 볼 수 없다.

나) 고용보험법 제10조 및 같은 법 시행령 제3조는 공무원 등 고용보험법의 적용 제외 대상을 정하고 있는데, 승선근무예비역은 이에 포함되어 있지 아니하다.

다) 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호는 근로의 의사와 능력, 재취업을 위한 적극적인 노력 등을 구직급여의 수급 요건으로 규정하고, 고용노동부 예규인 실업인정 및 재취업지원규정은 근로의 의사는 취직하고자 하는 적극적인 의사, 근로의 능력은 근로를 제공하여 그 대가로 임금을 지급받을 수 있는 정신적·신체적 및 환경상의 능력을 뜻한다고 규정하고 있다(제2조 제1항 제4호). 승선근무예비역은 병역법 시행령 제40조의4 제7항에 따라 승선근무 외의 영리업무 및 겸직 금지의무를 부담함에 따라 고용될 수 있는 사업장과 업무(병역법 시행령 제40조의2 제1항, 제40조의4 제1항 참조)에 일정한 제약을 받고 있기는 하다. 그러나 위와 같은 사업장과 업무의 범위 내에서는 사업주에게 근로를 제공하여 그 대가로 임금을 지급받을 수 있는 근로의 의사 및 능력을 보유하고 있고, 승선근무예비역도 승선근무기간 중 업체의 휴·폐업, 감선 등 여러 사정으로 고용되지 못한 상태에 있을 수 있으므로 이러한 경우 근로의 의사와 능력이 있음에도 불구하고 취업하지 못한 실업상태(고용보험법 제2조 제3호 참조)에 놓여 있다고 볼 수 있다. 또한 승선근무예비역이 실업 중에 있는 경우 그 편입이 당연히 취소되는 것이 아니므로, 승선근무예비역의 신분을 보유한 상태에서도 구직활동, 직업능력개발훈련수강, 직업지도 참여 등 재취업을 위한 활동을 적극적으로 할 수 있다(실업인정 및 재취업지원규정 제2조 제1항 제7호), 따라서 승선근무예비역이라는 사정만으로 근로의 의사나 능력이 없다거나 재취업을 위한 적극적 노력이 인정되지 않는다고 단정할 수 없다.

나아가 승선근무예비역의 영리업무 및 겸직 금지의무는 법률이 아닌 시행령에서 규정하고 있는데[그 위임은 구 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것) 제23조의2 제3항에서 이루어지고 있다. 헌법이 정한 법률유보, 포괄위임금지 원칙의 취지에 비추어 병역법 시행령에서 규정하는 직업의 자유에 대한 제한을 들어 사회적 기본권에 속한 고용보험법상의 구직급여 수급권에 대한 제한으로 확장하는 것은 신중을 기하여야 한다는 점을 고려하면 더욱 그러하다.

라) 승선근무예비역은 최대 5년의 승선근무기간 중 3년간 승선근무를 하여야 하는데, 실직으로 재취업활동을 하는 기간(이는 승선근무를 실제 하지 못하는 기간으로 최대 2년에 이를 수 있다) 다른 업체에 당연히 고용되거나 국가로부터 급여를 지급받는 것이 아니므로, 실업으로 인한 생계불안과 생활안정상의 위협이 발생할 수 있다. 따라서 근로자가 실업한 경우 생활에 필요한 급여를 실시하여 근로자의 생활안정 등을 꾀하는 구직급여를 포함한 실업급여제도의 취지(고용보험법 제1조 참조)는 승선근무예 비역의 경우에도 적용될 수 있다.

마) 고용노동부는 폐업·감선 등 비자발적으로 선박관리회사의 이동이 있는 승선근무예비역에게 수급자격을 인정하고 있는데, 승선근무예비역의 지위를 보유하고 있다는 사정만으로 곧바로 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호의 요건을 구비하지 못하여 수급자격이 없다는 피고의 주장과 상충된다.

2) 따라서 원고가 승선근무예비역이라는 이유로 고용보험법 제40조 제1항 제2호, 제4호의 요건을 충족하지 못하였다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 아니하므로, 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 위 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.