[1] 부동산등기 특별조치법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 각 호 에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정한 법 제2조 제3항 은 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 할 것이고, 또한 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하거나 소유권이전등기 외의 등기를 신청하는 행위를 금지하는 법 제6조 도 위반의 주체로 ‘ 법 제2조 의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자’로 규정하고 있고, 법 제2조 제1항 은 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우에 일정 기간 내 소유권이전등기 신청의무를 부과하면서도 그 계약이 취소, 해제되거나 무효인 경우에는 그 예외를 인정하고 있으므로, 결국 법 제6조 의 ‘ 법 제2조 의 ‘ 법 제2조 의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자’도 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 보아야 한다. 비록 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약이 위법하여 무효인 경우라도 중간생략등기를 하는 행위와 등기원인을 허위로 기재하여 등기를 신청하는 행위를 처벌할 필요성이 있음이 상고이유의 지적대로라고 하더라도, 죄형법정주의의 원칙에 비추어 이와 같은 행위를 법 제2조 및 제6조 위반으로 의율할 수는 없다. [2] ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’상의 허가구역 내의 토지에 대한 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 원칙적으로 무효라 할 것인바, 다만 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약(이른바 유동적 무효 상태의 계약)은 일단 허가를 받으면 소급해서 유효한 계약이 되는 것이지만, 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우에는 확정적으로 무효이다.

［1］ 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항 과 제6조 가 무효인 계약에도 적용되는지 여부(소극)

［2］ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 허가구역 내의 토지를 매수한 후 소유권이전등기를 마치지 아니하고 전매한 사안에서, 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 의도였음이 명백하여 각 매매계약이 모두 확정적으로 무효라는 이유로, 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호 , 제6조 위반죄 및 제8조 제1호 , 제2조 제3항 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

［1］ 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 , 제3항 , 제6조 , 제8조 제2호 ［2］ 부동산등기 특별조치법 제6조 , 제8조 제2호

［1］ 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도3867 판결 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결 (공2006상, 199)

피고인

검사

수원지법 2005. 12. 7. 선고 2005노3769 판결

상고를 기각한다.

부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 부동산등기 특별조치법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 각 호 에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정한 법 제2조 제3항 은 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 할 것이고 ( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도3867 판결 , 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결 등 참조), 또한 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하거나 소유권이전등기 외의 등기를 신청하는 행위를 금지하는 법 제6조 도 그 위반의 주체로 ‘ 법 제2조 의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자’로 규정하고 있고, 법 제2조 제1항 은 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우에 일정 기간 내 소유권이전등기 신청의무를 부과하면서도 그 계약이 취소, 해제되거나 무효인 경우에는 그 예외를 인정하고 있으므로, 결국 법 제6조 의 ‘ 법 제2조 의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자’도 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 보아야 할 것이다. 비록 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약이 위법하여 무효인 경우라도 중간생략등기를 하는 행위와 등기원인을 허위로 기재하여 등기를 신청하는 행위를 처벌할 필요성이 있음이 상고이유의 지적대로라고 하더라도, 죄형법정주의의 원칙에 비추어 이와 같은 행위를 법 제2조 및 제6조 위반으로 의율할 수는 없는 것이다.

한편 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’상의 허가구역 내의 토지에 대한 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 원칙적으로 무효라 할 것인바, 다만 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약(이른바 유동적 무효 상태의 계약)은 일단 허가를 받으면 소급해서 유효한 계약이 되는 것이지만, 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우에는 확정적으로 무효이다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조).

기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 토지거래허가구역 내의 토지를 매수하더라도 그 허가를 받을 자격이 되지 아니함에도, 토지거래허가구역 내의 토지에 대하여 이를 증여하는 경우에는 토지거래허가를 요하지 아니한다는 것을 알고 미등기전매 및 가장 증여를 통하여 시세차익을 얻을 목적으로, 2003. 5. 4.경 공소외 1로부터 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’상의 허가구역 내의 토지인 이 사건 토지를 매수한 후 피고인 명의로의 소유권이전등기를 생략한 채 2003. 5. 6.경 이를 다시 토지거래허가구역 내의 토지매수에 대한 허가를 받을 자격이 되지 아니하는 공소외 2에게 매도하면서 마치 공소외 2가 공소외 1로부터 직접 이 사건 토지를 증여받은 것처럼 공소외 2 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 보면 공소외 1과 피고인 사이의 2003. 5. 4.경 매매계약과 그 후의 피고인과 공소외 2 사이의 2003. 5. 6.자 매매계약은 모두 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 의도였음이 명백하므로 이러한 매매계약들은 모두 확정적으로 무효라 할 것이다.

원심이 공소외 1과 피고인 사이의 위 매매계약과 피고인과 공소외 2 사이의 위 매매계약이 모두 무효이므로 피고인을 법 제8조 제2호 , 제6조 위반죄 및 법 제8조 제1호 , 제2조 제3항 위반죄로 처벌할 수 없다고 보아, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산등기 특별조치법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담