1. 피고는 B에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 군위등기소 2001. 3. 10. 접수...

1. 인정 사실

가. 원고는 B을 상대로 대구지방법원 2013차전7801호로 구상금 147,307,907원과 그 중 63,979,819원에 대한 지연손해금 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2013. 5. 31. 그와 같은 내용의 지급명령을 받았고, 2013. 6. 20. 그 지급명령이 확정되었다.

나. B 소유인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2001. 3. 10. 피고 명의로 채무자 C(B의 형인 D의 배우자), 채권최고액 30,000,000원인 주문 제1항 기재 근저당권설정등기가 마쳐졌다

(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 다.

피고는 위 근저당권에 기하여 대구지방법원 의성지원 E로 임의경매신청을 한 후 2004. 1. 19. 임의경매개시결정을 받아 2004. 1. 24. 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.

그러나 위 등기는 2004. 6. 24. 취하를 이유로 2004. 6. 29. 말소되었다. 라.

B은 이 사건 변론종결일 현재 무자력 상태에 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같음), 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고는...