피고 인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 법리 오해 이 사건 약식명령의 공소사실인 폭행의 점과 검사가 공소장변경신청을 한 공소사실인 강간 상해의 점은 기본적 사실관계가 동일하고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없음에도, 원심은 공소장변경허가를 취소하는 결정을 하고 폭행의 점에 대하여 판단하였으니, 원심판결에는 법리 오해의 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 이 사건 약식명령의 공소사실인 폭행의 점은 검사가 공소장변경신청을 한 공소사실인 강간 상해의 점의 일부임에도, 원심은 공소장변경허가를 취소하는 결정을 하고 폭행의 점에 대하여 판단하였으니, 원심판결에는 법령위반의 위법이 있다.

2. 판단

가. 피고인의 법리 오해 및 검사의 법령위반의 주장에 관한 판단 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용 법조의 추가 ㆍ 철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도3656 판결, 2010. 6. 24. 선고 2009도 9593 판결 참조). 그리고 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법 사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다( 대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 당초 공소를...