원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소 이유의 요지

가. 법리오해 간통죄를 규정한 형법 제241조는 헌법에 위반된다.

나. 양형부당 원심 양형사유 중 이 사건 발생 이전 수회에 걸친 간통행위를 하였다고 기재한 부분은 사실이 아니므로, 원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 공소사실의 요지 피고인은 2009. 5. 25. E과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 9. 2. 01:00경 서울 마포구 F에 있는 G호텔 602호에서 H와 1회 성교하여 간통하였다.

3. 법리오해 주장에 대한 판단 검사가 피고인에게 적용한 형법 제241조에 대하여 헌법재판소가 2015. 2. 26. 위헌 결정을 하여 형법 제241조는 소급하여 그 효력을 상실하였다.

따라서 원심 판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

4. 결론 피고인의 법리오해 주장은 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는 제2항과 같은데, 제3항에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.