원고 (소송대리인 변호사 김대영)

주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 조장혁 외 1인)

2011. 4. 14.

창원지방법원 2010. 9. 9. 선고 2009가합10355 판결

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.

2. 피고는 원고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 2009. 10. 22.부터 2011. 4. 28.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

4. 소송총비용은 이를 10분하여 그 6은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 500,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

1. 인정사실

아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(현금보관증, 피고은행 마산금융센터 지배인 소외 3 사용인감 부분에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정된다. 피고는 위 사용인감이 도용된 것이라고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다), 제2호증 내지 제5호증, 제6호증(확인서, 위 지배인 소외 3 사용인감 부분에 다툼이 있으나, 육안으로 살펴보아도 갑 제2호증의 지배인 사용인감과 동일성이 인정되므로 문서 전체의 진정성립이 추정된다), 제7호증(지급보증서, 위 소외 3 사용인감 부분에 다툼이 있으나, 육안으로 살펴보아도 갑 제2호증의 지배인 사용인감과 동일성이 인정되므로 문서 전체의 진정성립이 추정된다), 제11호증의 각 기재 및 을 제1호증의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고은행 마산금융센터 부지점장 소외 1은 프로젝트 파이낸싱 사기단인 소외 2와 공모하여 마치 피고은행이 개인으로부터 돈을 예치받은 후 고율의 이자를 지급해 주는 것처럼 사채업자 등을 기망하여 돈을 편취하기로 한 다음 소외 2측으로부터 소개받은 원고가 2009. 9. 1. 11:30경부터 11:39경 사이에 위 센터에 방문하자 위 센터 고객상담실에서 원고로부터 주식회사 우리은행이 발행한 자기앞수표 5억 원을 교부받으면서 다음과 같은 내용으로 미리 작성된 현금보관증(이하 ‘이 사건 현금보관증’이라 한다) 중앙 여백에 신한은행 마산지점의 고무인을 찍고 ‘지배인 소외 3’이라고 자필 기재한 다음 위 지배인의 사용인감을 날인하고 인감증명서를 첨부하며, 아래 보관인 이름 ‘ 소외 1’ 옆에 인장을 날인한 후 이를 원고에게 교부해 주었다.

일금 : 오억 원정(￦500,000,000)

상기 금액을 2009. 9. 1. 수령 당해 당지점에서 정히 보관함

보관기간 : 보관일로부터 15일간

첨부서류 : 지배인 인감증명서 사본 1부

보관인 주소 : 경남 마산시 산호동 7-1

상호 : (주)신한은행

직책 : 마산금융센터 부지점장 전화 : (055) 244- (이하 생략)

이름 : 소외 1

나. 소외 1은 원고로부터 교부받은 위 자기앞수표를 피고은행에 입금시키지 아니하고 이를 우리은행 마산지점을 통해 수표와 현금으로 교환한 다음 그 중 현금 70,000,000원은 개인적으로 소비하고 나머지는 소외 2에게 지급하였다.

다. 소외 1은 원고의 요청에 따라 2009. 9. 3. 원고에게 ‘5억 원을 2009. 9. 15.까지 변제할 것을 확인합니다. 신한은행 마산지점 지배인 소외 3, 위 대리인 소외 1’이라고 기재한 후 위 소외 3의 사용인감 및 자신의 무인을 날인한 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 교부해 주었다.

라. 소외 1은 원고에게 이 사건 확인서에 기재된 변제기까지 위 돈을 변제하지 못하자 2009. 9. 18.경 사보이호텔 3층 한식당에서 원고에게 ‘발행번호 : (이하 생략), 증서기번호 : (이하 생략), 보증처 : 원고, 보증금액 : 6억 원, 보증의뢰인 및 채무자 : 피고은행 마산금융센터, 보증기일 : 2009. 9. 21., 피보증채무의 종류 및 내용 : 융자담보조’로 기재되어 있고 수입인지가 첨부된 지급보증서(이하 ‘이 사건 지급보증서’라 한다)를 교부해 주었다.

2. 당사자의 주장

가. 원고는, ① 피고은행 마산금융센터 부지점장인 소외 1은 위 센터 지배인인 소외 3을 대리하거나 상법 제15조 의 부분적 포괄대리권을 가지는 상업사용인으로서 원고로부터 위 5억 원을 교부받았으므로 피고와의 사이에 위 돈에 관하여 소비임치계약 내지 소비대차계약이 성립하였고, ② 설사 소외 1의 위 행위가 업무상 권한을 넘는 것이었다 하더라도 민법 제126조 표현대리 법리 내지 사용자책임의 법리에 의하여 피고는 원고에게 위 5억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장한다.

나. 이에 대하여 피고는, ① 원고와 소외 1과의 위 거래는 소외 1이 개인적으로 원고로부터 위 5억 원을 차용한 것에 불과하므로 원고와 피고 사이에 소비임치계약 내지 소비대차계약이 체결된 것으로 볼 수 없고, ② 원고는 소비대차의 의사로 소외 1에게 위 돈을 교부하였을 뿐이므로 소외 1이 피고를 대리하여 위 돈을 받은 사실이 없으므로 원고의 표현대리 주장은 이유 없으며, 나아가 은행이 개인고객으로부터 돈을 보관받으면서 현금보관증을 작성해 주는 것은 은행의 정상적인 업무형태가 아니므로 원고가 소외 1에게 위 돈을 교부할 당시 소외 1에게 피고를 대리할 권한이 있었다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없어 민법상 표현대리 책임이 없고, ③ 소외 1의 위와 같은 행위는 사무관련성이 없을 뿐 아니라 설사 사무관련성이 있다 하더라도 원고는 소외 1로부터 위 돈 중 1억 5,000만 원을 변제받았을 뿐 아니라 위 돈 교부 당시 소외 1의 행위가 사무관련성이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 것이었으므로 피고는 원고에게 사용자책임이 없다는 취지로 주장한다.

3. 판단

가. 소비임치계약 및 소비대차계약의 성립 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제3.의 가. 및 나.항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 민법 제126조 표현대리 성립 여부

소외 1은 피고은행 마산금융센터의 부지점장이었으므로 원고로부터 위 5억 원을 교부받을 당시 상법 제15조 의 부분적 포괄대리권을 가진 피고의 상업사용인에 해당하여 민법 제126조 표현대리에서 요구하는 기본대리권을 가지고 있었다 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 현금보관증에 피고은행 마산금융센터 지배인 소외 3의 이름과 그 이름 옆에 지배인의 사용인감이 날인되어 있고 인감증명서가 첨부되어 있는 점, 보관인 명의에는 피고은행 마산금융센터 부지점장 소외 1의 이름이 기재되어 있고 그 이름 옆에 인장이 날인되어 있는 점 등에 비추어 소외 1이 원고로부터 위 5억 원을 교부받고 이 사건 현금보관증을 작성해 준 행위는 피고를 대리하여 한 것으로 볼 것이다.

그러나, ① 피고와 같은 은행이 개인으로부터 개별적으로 단기간 돈을 예치받으면서 현금보관증을 작성해 주는 행위는 극히 이례적인 것으로 일반적으로는 도저히 상정하기 어려운 거래형태인 점, ② 이 사건 현금보관증 기재에 의하면 원고가 소외 1에게 교부한 위 돈의 보관기간이 15일로 단기인데다 이율에 관하여는 아무런 기재가 없고, 위 돈의 성격에 관한 구체적인 기재도 없는 점, ③ 원고 스스로도 이 사건 현금보관증을 작성받은 지 불과 이틀 후 미심쩍은 마음에 소외 1을 찾아가 이 사건 확인서를 작성받은 점 주1) , ④ 을 제4호증의 기재에 의하면 피고은행이 행하는 지급보증이란 ‘거래처(채무자)가 제3자(보증처)에게 부담하고 있는 채무(확정채무)나 장래에 부담하게 될지도 모르는 채무(우발채무)에 대하여 그 지급을 보증하는 것’을 의미함을 인정할 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 지급보증서 기재에 의하면 채무자는 피고은행 마산금융센터이고 보증처는 원고이므로 결국 위 지급보증서에 의하면 피고(채무자)의 원고(보증처)에 대한 채무를 채무자인 피고가 보증하는 것이 되어 지급보증으로서의 의미가 없게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 소외 1에게 5억 원을 지급하고 그로부터 이 사건 현금보관증을 교부받을 당시 일반인에게 요구되는 통상의 주의를 기울였더라면 위 거래가 피고은행이 행하는 정상적인 것이 아니었음을 알 수 있었다 할 것이므로, 설사 원고가 소외 1에게 적법한 대리권이 있었다고 믿었다 하더라도, 원고가 소외 1에게 피고를 대리할 권한이 있었다고 믿은 데에는 과실이 있다 할 것이다.

따라서 원고의 위 표현대리 주장은 이유 없다.

다. 사용자책임의 성립 여부

1) 손해배상책임의 발생

가) 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 소외 2와 공모하여 피고은행 마산금융센터 부지점장이라는 직위를 이용하여 원고로부터 5억 원을 편취하는 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있으므로, 소외 1은 원고를 기망하여 위 돈을 편취하는 불법행위를 하였다 할 것이다.

나) 소외 1의 위 불법행위가 사무집행에 관한 것인지에 관하여 살피건대, 민법 제756조 에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 하는바( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다75921 판결 등 참조), 돈을 예치받고 이에 대해 현금보관증을 작성해 주는 행위가 은행으로서는 극히 이례적인 것임은 앞서 본 바와 같으나, 예·적금의 수입뿐 아니라 이에 부수되는 업무까지를 은행의 업무로 한다는 점에서 고객으로부터 돈을 예치받고 그에 대한 이자를 지급하는 행위는 은행의 업무에 포함되는 점, 앞서 본 바와 같이 원고의 소외 1에 대한 5억 원의 교부는 피고은행 마산금융센터의 영업시간 내 고객상담실에서 이루어졌고, 소외 1은 위 센터 부지점장으로서 이 사건 현금보관증 작성 당시 위 센터 지배인의 사용인감을 날인하고 그 지배인의 인감증명서를 첨부하여 원고에게 교부한 점 등을 종합하면, 소외 1이 원고로부터 위 5억 원을 교부받은 행위는 외형상 객관적으로 피고의 사무집행행위 또는 그와 관련된 행위에 해당한다고 볼 것이다.

다) 이에 대하여 피고는 원고가 소외 1로부터 이 사건 현금보관증을 교부받을 당시 그 행위가 실제로는 피고의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못하였으므로 사용자책임이 인정되지 않는다는 취지로 주장한다.

살피건대, 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함은 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 피해자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말하는바( 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다55312 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고가 소외 1로부터 이 사건 현금보관증을 작성받을 당시 일반인에게 요구되는 통상의 주의의무를 위반한 과실은 인정되나, 이 사건 현금보관증의 작성이 피고은행 마산금융센터의 영업시간 내에 고객상담실에서 이루어진 점, 위 현금보관증 작성 당시 위 센터 부지점장인 소외 1이 작성하면서 거기에 위 센터 지배인의 사용인감을 날인하고 인감증명서를 첨부한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 소외 1에게 5억 원을 교부하고 그로부터 이 사건 현금보관증을 교부받을 당시 소외 1의 위 행위가 피고의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았거나 이를 알지 못함에 고의에 가까울 정도로 주의의무를 결여하여 공평의 관점에서 원고를 보호할 필요가 없다고 인정하기는 어렵다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

2) 손해배상책임의 제한

앞서 본 바와 같이 원고가 소외 1에게 5억 원을 지급하고 이 사건 현금보관증을 교부받을 당시 통상의 주의의무를 게을리한 과실이 인정되므로, 피고의 손해배상액을 산정함에 있어서 원고의 위 과실을 참작하기로 하되, 위 과실의 내용 등을 종합하여 피고의 과실비율을 40%로 제한한다.

한편, 피고는 이 사건 현금보관증 작성 이후 소외 1이 원고에게 1억 5,000만 원을 변제하였다고 주장하나, 소외 1은 피고은행 마산금융센터 부지점장으로서 자신의 직위를 이용하여 원고를 기망함으로써 원고로부터 이 사건 5억 원을 편취한 불법행위의 당사자인 점 등에 비추어 위 주장에 부합하는 듯한 을 제1호증의 기재 및 당심 증인 소외 1의 증언은 그대로 믿기 어렵고, 을 제7호증의 1 내지 제10호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

라. 소결

따라서 피고는 원고에게 2억 원(= 5억 원 × 과실비율 40%) 및 이에 대하여 소외 1의 위 불법행위일 이후로써 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2009. 10. 22.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2011. 4. 28.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원에 해당하는 원고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 원고는 소장 제14면(청구원인 제4항)에서 “원고는 그래도 미심쩍어 2009. 9. 3. 부지점장을 다시 방문하여 약속한 9. 15.에 반환해 주겠다는 확인서를 다시 받았습니다”라고 주장하고 있다.