원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지 형법 제304조 중 ‘혼인을 빙자하여 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자’ 부분이 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정이 있었고, 이에 따라 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실하므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니한다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지 피고인은 1997. 9.경부터 중학교 동창인 피해자 C(여, 31세)과 결혼을 전제로 사귀어 오던 중, 사실은 2000. 4.경부터 D과 사귀기 시작하여 2003. 11.경 동녀와 결혼을 약속한 상태로 피해자와는 혼인할 의사가 전혀 없음에도 불구하고, 피해자와 마치 혼인을 할 의사가 있는 것처럼 기망하여,

1. 2004. 7. 21. 21:00경 용인시 양지면 평창리 소재 상호불상 여관 방에서 피해자와 1회 성교하고,

2. 같은 해

8. 28. 15:00경 용인시 E 소재 피고인의 집 방에서 피해자와 1회 성교함으로써, 각 혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀인 피해자를 간음하였다.

나. 원심의 판단 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 당심의 판단 헌법재판소는 2009. 11. 26. 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제304조 중 “혼인을 빙자하여 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자” 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였는바(헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58, 2009헌바191 결정), 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로(대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조), 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 하고, 이 점에서 이를 유죄로 인정한...