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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해 1) B 오피스텔의 입주자들(이하 ‘입주자들’이라 한다
)이 관리비 명목으로 주식회사 C(이하 ‘C’라고 한다
) 명의 D은행 관리비 계좌(E, 이하 ‘관리비 계좌’라 한다
)에 관리비를 입금한 것은 공동주택관리법 제23조 제1항에 따라 주택관리업자인 C에 관리비를 납부한 것이다. 공동주택관리법 혹은 C와 피해자 B 오피스텔 관리단 사이에 체결된 건물종합관리도급(위탁)계약에 의하더라도, C는 입주자들로부터 납부 받은 관리비를 그대로 보관하여야 할 의무가 없고, 금전의 임치는 소비임치가 원칙인 점에 비추어 볼 때 입주자들이 납부한 관리비는 C의 소유이므로 횡령죄는 성립하지 않는다. 2) 특히 부가가치세 항목으로 거둔 관리비와 관련하여, 부가가치세법상 사업자만부가가치세의 납세의무자가 되므로 C이 입주자들로부터 부가가치세 상당을 지급받아 이를 부가세 계좌에 보관하고 있었다고 하더라도, C가 입주자들이나 피해자를 위하여 보관하는 것이라 할 수 없다.
결국 C가 입주자들로부터 받은 관리비에 포함된 부가가치세 상당액은 C의 소유이므로 피해자에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다.
3) C가 입주자들로부터 납부 받은 관리비를 관리비 계좌에 보관할 의무가 있다고 하더라도, 피고인이 관리비 계좌에서 C 명의 다른 계좌로 분산 입금할 때 이미 횡령죄가 성립된다고 할 것이므로, C 명의 다른 계좌(관리비 계좌가 아닌 계좌)에서 피고인 개인계좌나 C의 법인계좌로 금원을 입금한다고 하더라도 이는 불가벌적 사후행위에 해당할 뿐이다. 나. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월 은 너무 무거워 부당하다.
2. 직권판단 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 "피고인은 이를 비롯하여 그때부터...