형의 가중감경의 순서

형법 제56조에 의하면 형의 가중감경은 법률상 감경을 한 뒤에 경합범 가중을 하게 되어 있는데, 원심이 경합범 가중을 한 뒤에 법률상 감경(미수감경)을 한 것은 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

형법 제56조

피고인

검사

제1심 광주지방법원 목포지원(64고865 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 7년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 본형에 산입한다.

검사의 항소이유는 별지 항소이유서의 기재와 같다.

그 요지는 원심판결이 피고인의 징역 7년에 처하였음은 형의 양정이 부당하고 인정할 사유가 있다고 함에 있으므로 살피건대, 일건 기록에 의하여 피고인에 대한 정상을 자세히 살펴보면 원심판결이 설시한 바와 같이 그 정상에 참작할 바가 있다고 할 것이고 따라서 원심양형은 타당하다고 인정되므로 논지는 이유없다 할 것이다.

그러나 직권으로 살피건대, 형법 제56조 에 의하면 법률상 감경을 한 뒤에 경합범 가중을 하도록 규정되어 있음에도 불구하고 원심판결은 그 순서를 전도하여 원심판시의 살인죄 및 존속살해미수죄에 대하여 경합범 가중을 한 뒤에 존속살해미수죄에 대하여 법률상(미수)감경을 한 까닭에 형기범위에 영향을 미칠 위법을 범하였다 할 것이므로 원심판결을 파기하고 형사소송법 제364조 6항 에 의하여 다시 판결한다.

피고인에 대한 범죄사실 및 증거관계는 피고인이 당공정에서의 원심판시 사실에 부합하는 진술을 증거로 채용하는 이외에는 원심 판결의 그것과 같으므로 이에 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 원심 판시소위 중 각 사인의 점은 형법 제250조 1항 에 존속살해미수의 점은 같은법 제250조 2항 제254조 에 각 해당하는바 그 각 소정형중 살인죄에 대하여는 유기징역형을 존속살해미수죄에 대하여는 무기지역을 각 선택하고 존속살해미수죄에 대하여는 같은법 제25조 , 제55조 1항 2호 에 의하여 미수감경을 하고 이상 수죄는 같은법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호 제50조 에 의하여 가장 중한 존속살해미수죄의 형에 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위의 본형에 산입한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.