타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우 그 사용으로 인하여 재물 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있으나, 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다.

피고인

피고인

송경호

광주지방법원 2005. 7. 28. 선고 2005고단520, 603(병합), 1464(병합), 1684(병합) 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 판시 제1 내지 7의 각 죄에 대하여 징역 10월에, 판시 제8 내지 13의 각 죄에 대하여 각 징역 1년에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 156일을 판시 제8 내지 13의 각 죄에 대한 위 형에 산입한다.

압수된 과도 1자루(2005압제180호 증 제6호)를 몰수한다.

압수된 29누2035호 차량번호판 2개(2005압제180호 증 제3호)를 피해자 김형필에게 환부한다.

이 사건 공소사실 중 2002. 4. 11. 피해자 2, 3에 대한 절도의 점은 무죄

1. 항소이유 요지

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10월, 징역 1년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 피해자 2, 나영수에 대한 절취의 점에 대한 판단

(1) 이 사건 공소사실 중 피해자 2, 3에 대한 절취의 점의 공소사실 요지는, 피고인이 2002. 4. 11.경 광주 광산구 월곡동 소재 상호불상의 커피숍에서, 함께 차를 마시던 피해자 2가 잠시 자리를 비운 틈을 이용, 그녀의 핸드백 안에 들어있는 피해자 3 소유의 중소기업은행 직불카드를 꺼내어 가 이를 절취한 것이다.

(2) 살피건대, 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우 그 사용으로 인하여 재물 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있으나, 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결 참조).

그런데 기록에 의하면, 피고인은 2002. 4. 11. 오전 시간불상경 피해자 2가 자리를 비운 틈에 피해자 2의 핸드백안에 들어있는 피해자 3 소유의 중소기업은행 직불카드를 꺼낸 뒤 광주은행 광산지점에서 아래 범죄사실 제6항과 같이 위 직불카드를 이용하여 자신의 광주은행 계좌로 1,700만원을 이체시킨 다음, 피해자 2와 헤어진 뒤로부터 3시간 가량이 지난 무렵에 피해자 2에게 전화를 하여 위와 같은 사실을 자복하고 피해자 2를 만나 위 직불카드를 돌려준 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 위 직불카드를 이용하여 자신의 예금계좌로 돈을 이체시켰다고 하더라도 직불카드 자체의 경제적 가치가 감소되었다고 할 수 없고, 또 위 직불카드를 사용하고 곧 반환한 이상 직불카드에 대한 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거를 찾을 수 없으니 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 이 부분 공소사실도 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 절도죄에서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 하겠다.

나. 공소장변경

검사는 당심에 이르러 피해자 4 명의의 국민카드 사용으로 인한 각 사기의 점 중 일부를 아래 범죄사실과 같이 컴퓨터등사용사기, 절도의 각 점으로 변경하는 공소장변경 신청을 하고, 당원이 이를 허가함으로써 심판의 대상이 달라졌으므로, 이 점에서도 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론

따라서, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

원심판결의 범죄사실 중 “제5항”을 삭제하고, “제6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14항”을 순차로 “제5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13항”으로 각 변경하며, 원심판결의 범죄사실 제7항을,

“6. 2002. 12. 23.경 광주 남구 (상세 소재지 생략) 소재 (상호 생략) 피씨방에서 이미 알고 있던 피해자 4 명의의 국민카드 비밀번호를 알고 있음을 기화로 국민카드 주식회사 성명불상의 직원에 전화하여 마치 피고인이 위 카드의 명의인인 것처럼 행세하며 신용카드를 세탁물과 함께 세탁기에 넣어 사용할 수가 없으니 재발급하여 달라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 위 회사로부터 같은 달 31.경 위 피씨방에서 마치 피해자인 것처럼 행세하여 새로운 국민카드를 발급받은 다음,

가. 2002. 12. 31. 광주 동구 충장로 소재 광주은행 충장로지점에서, 피해자 4 명의의 국민카드를 현금인출기를 집어넣어 현금 320만원 인출한 것을 비롯하여 2003. 1. 5.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 8회에 걸쳐 합계 1,020만원 상당의 예금을 인출하거나 현금서비스를 받아 이를 절취하고,

나. 2003. 1. 2.경 광주 소재 장소 불상지에서 에이알에스(ARS) 전화를 이용하여 위 국민카드 주식회사에 접속한 다음 피해자 4의 주민등록번호 등 정보를 입력하여 ARS 카드론 대출을 신청하여 위 회사로부터 금 500만원을 피해자 4 명의의 계좌로 이체되도록 한 후 그 무렵 3회에 걸쳐 금 500만원을 인출함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고,

다. 2003. 1. 7. 광주 북구 신안동 소재 현대백화점에서, 피해자 4 명의의 국민카드를 사용하여 물품을 구입하더라도 그 대금을 결제하거나 변제할 의사나 능력이 없음에도 880만원 상당의 시계 1개를 구입하여 이를 편취하고,”로 고치고,

원심판결의 증거의 요지 중 ‘ 공소외 1의 자술서’를 ‘ 공소외 1의 자술서 등본’으로 정정하고, ‘도주피의자 검거보고서’를 추가하는 외에 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 형법 제347조 제1항 (각 사기의 점), 각 형법 제329조 (각 절도의 점), 형법 제355조 제1항 (횡령의 점), 각 형법 제238조 제1항 , 제2항 (공기호부정사용 및 행사의 점), 형법 제145조 (도주의 점), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 (도난카드 부정사용의 점), 형법 제347조의 2 (컴퓨터등사용사기의 점), 각 징역형 선택(도주죄 제외),

1. 경합범 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (판시 제1 내지 7의 각 죄와 원심판시 첫머리의 업무상횡령죄 사이)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (판시 제1 내지 제7의 각 죄 상호간, 판시 제8 내지 제13의 각 죄 상호간)

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

1. 피해자 환부

형사소송법 제333조 제1항

이 사건 공소사실 중 2002. 4. 11. 피해자 2, 3에 대한 절취의 점의 공소사실의 요지는, 위 제2항 가.의 (1) 기재와 같고, 위 제2항 가.의 (2) 기재와 같은 이유로 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 김규장(재판장) 이원중 허윤