2015도13427 가. 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(강간)

나, 아동 - 창소년의성보호에관한법률위반(강간)

다. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)

라. 폭행

마. 상해

A

피고인

변호사 AX(국선)

법무법인 AR

담당변호사 AS, AY, AT

서울고등법원 2015. 8. 10. 선고 (춘천)2015노46 판결

2015. 10. 29.

원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 상고이유를 판단한다.

범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유로, 제1심 판시 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간) 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(준강간)의 범죄사실 중 C에 대한 2012년 10월 중순경의 범죄사실을 제외한 나머지 부분과 같이 피고인이 피해자들을 강간한 사실들과 제1심 판시 나머지 범죄사실과 같이 피고인이 피해자 N를 흉기로 각 협박하고 2013. 3. 31. 폭행한 사실들이 모두 인정된다고 판단하여, 사실오인에 관한 피고인의 항소이유 주장을 배척하였다. 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 강간죄의 폭행·협박과 준강간죄의 심신상실 · 항거불능 상태의 정도 및 판단기준 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경힘의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2. 직권으로 판단한다.

원심은, 이 사건 공소사실 중 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협 박) 부분에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항을 적용하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

그런데 헌법재판소는 원심판결 선고 후인 2015. 9. 24. 원심이 적용한 위 법률 제3조 제1항 중 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항의 죄를 범한 자"에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였고(헌법재판소 2015. 9, 24. 선고 2014헌바 154 등 결정 참조), 이로써 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항의 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경

우에 해당 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로 (대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 이 사건 공소사실 중 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등협 박) 부분을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

한편 원심판결 중 위와 같은 파기사유가 있는 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위 반(집단 · 흉기 등 협박) 부분은 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 유죄부분은 전부 파기되어야 한다.

3. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김신

주심대법관김용덕

대법관박보영

대법관권순일