2017고합1180 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

나. 사기

다. 사문서위조

라. 위조사문서행사

1.가.나. A

2.가다. 라. B

조성윤(기소), 송봉준(공판)

변호사 조호경, 김수진(피고인 A를 위하여)

변호사 정일연, 이희정(피고인 B을 위하여)

2019. 3. 22.

피고인 A를 징역 2년에, 피고인 B을 징역 1년 6월에 각 처한다.

다만, 피고인 B에 대하여는 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 B에 대하여 160시간의 사회봉사를 명한다.

이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 2015. 11. 23. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점, 2015. 12. 29. 사기의 점, 2016. 1. 21. 사기의 점, 2016. 2. 4. 사기의 점과 피고인 B에 대한 각 위조사문서행사의 점은 각 무죄.

피고인들에 대한 판결 중 각 무죄 부분의 요지를 공시한다.

범 죄 사 실

피고인 B은 2016. 1. 27. 수원지방법원 성남지원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 7. 14. 그 판결이 확정되었다.

1. 피고인 B의 사문서위조

가. 피고인 B은 주식회사 C의 대표이사이고, 주식회사 C는 2015. 4. 10. 서울 송파구D 빌딩 지상 5층(이하 '이 사건 상가건물'이라고 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 그러던 중 공동피고인 A(이하 이 항에서는 'A'라고만 한다)가 2015. 6.경 이 사건 상가건물을 76억 원에 매수하겠다는 의향을 밝히면서 피고인 B에게 '매매대금이 부족하니 이 사건 상가건물에 대한 매매계약서와 계약금 및 잔금 일부를 지급하였다는 영수증을 작성해 달라. 그러면 그 영수증을 이용하여 다른 사람으로부터 돈을 차용하거나 은행으로부터 대출을 받아 매매대금을 지급하겠다'는 취지로 말하자 피고인 B은 이를 승낙하였다. 그리하여 피고인 B은 2015. 6. 8.경 이 사건 상가건물 2층에 있는 피고인 B의 사무실에서 공동피고인 A와 이 사건 상가건물에 대하여 매매대금 76억 원의 부동산매매계약서를 작성하면서, 그곳에 있던 A4 용지에 컴퓨터를 이용하여 『영수증, 수인인: E 귀하, 2015년 6월 8일 귀하와 분양계약 체결한 서울특별시 송파구 D빌딩 매매계약과 관련, 계약금으로 일금 육억원정(₩600,000,000원)을 영수하였음을 확인합니다. 영수인 C 대표이사 B (인), F (인), G (인)』이라고 기재한 영수증을 작성하여 출력한 다음 피고인 B 및 피고인 B의 처 G의 이름 옆에 각각 피고인 B 및 피고인 B의 처의 도장을 날인하고, F의 동의 없이 F의 이름 옆에 피고인 B의 무인을 날인하였다.

이로써 피고인 B은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 F 명의의 영수증 1장을 위조하였다.

나. 피고인 B은 2015. 6. 초순경부터 같은 해 11.경 사이에 가.항 기재와 같은 장소에서 같은 방법으로 컴퓨터를 이용하여 영수증, 수인인: E 귀하, 2015년 6월 8일 귀하와 분양계약 체결한 서울특별시 송파구 D빌딩 매매계약과 관련, 중도금조로 일금 삼억원정(₩300,000,000원)을 영수하였음을 확인합니다. 영수인 C 대표이사 B (인), F(인), G (인)』이라고 기재한 영수증을 작성하여 출력한 다음 피고인 B 및 피고인 B의 처 G의 이름 옆에 각각 피고인 B 및 피고인 B의 처의 도장을 날인하고, F의 동의 없이 F의 이름 옆에 피고인 B의 무인을 날인하였다.

이로써 피고인 B은 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 F 명의의 영수증 1장을 위조하였다(이하 위 가., 나.항 기재와 같이 작성된 영수증을 통칭하여 '이 사건 각 영수증'이라고 한다).

2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기))

피고인들은 2015. 12. 10. 서울 서초구 H 아파트 호에 있는 피고인 A의 주거지에서 피해자 J에게 '피고인 A가 피고인 B으로부터 시가 100억 원이 넘는 이 사건 상가건물을 매수하려고 하는데 매매대금이 부족하다. 피고인 A가 이미 13억 원의 매매대금은 지급한 상태이고, 피해자가 피고인 A에게 빌려준 5억 원은 피해자가 매매대금을 지급한 것으로 인정해 줄 테니 이 사건 상가건물을 피고인 A와 공동으로 매수해라'는 취지로 거짓말하고, 피고인 B은 피해자에게 입회인을 'B과 G'으로, 대금지급에 관하여는 'J과 E의 분담금액(기존 채무승계금 포함)이 각 39억 원', 'J의 1회 차 분담금액은 5억 원', 'E의 1회 차 분담금액은 13억 원'이며 이는 모두 '기지급' 된 것으로 기재된 약정서(확약서)를 교부하였다.

그러나 사실은 피고인 A는 자력이 없어 매매계약 체결 당일인 2015. 12. 23. 기준으로 피고인 B에게 1억 9,000만 원을 지급한 것이 전부였다.

그럼에도 피고인들은 위와 같이 공모하여 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 상가건물을 피고인 A와 공동매수하기로 하는 내용의 2015. 12. 23.자 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)2) 및 공동매수 약정을 체결하도록 하고, F로 하여금 그 명의의 K은행계좌로 피해자로부터 11억 원을 송금받게 하였다.

증거의 요지

1. 피고인 B의 일부 법정진술(제9회 공판기일)

1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재

1. 제1회 공판조서 중 증인 J의 일부 진술기재, 제2회 공판조서 중 증인 L, M의 각 일부 진술기재, 제3회 공판조서 중 F, P(일부)의 각 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인 A의 일부 진술기재, 제5회 및 제8회 공판조서 중 증인 B의 각 일부 진술기재

1. 피고인 B, A에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서(J 일부 진술부분 포함)

1. 피고인 B, A에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서(피고인 A에 대하여만, J 일부 진술부분 포함)

1. F, M, L에 대한 각 일부 검찰 진술조서 및 M에 대한 검찰 진술조서에 첨부된 서류(수사기록 제1137면 내지 제1204면)

1. J에 대한 각 일부 경찰 진술조서

1. M, 피고인 A의 각 일부 검찰 진술서

1. P의 사실확인서 및 그에 첨부된 자료(증거목록 순번 160, 수사기록 제1532면 내지 제1541면), J, L의 각 일부 경찰 진술서

1. 고소장(증거목록 순번 1)

1. 수사보고(A 신용평가회신) 및 그에 첨부된 신용평가회신(피고인 A에 대하여만, 증거목록 순번 93, 94), 수사보고(B 신용평가조회 첨부) 및 그에 첨부된 수사협조요청에 의한 회신(증거목록 순번 100, 수사기록 제954면 내지 제956면), 수사보고(참고인 F 제출서류 첨부) 및 그에 첨부된 상가분양계약서, D선납할인 확인서, 부동산매매계약서, 거래내역계좌 각 사본

1. 2015. 6. 8.자 및 2015.12. 23.자 각 부동산매매계약서 사본(증거목록 순번 2, 7, 48), 약정서 사본(증거목록 순번 3), 가압류 결정문, 가압류신청서, G, B의 고소장 사본(증거목록 순번 16), 각 취득세 납부확인서 및 매매목록 사본(증거목록 순번 33), 각 부동산등기부등본 사본, 각서(확약서) 등 각서(증거목록 순번 15번), 자필 메모 사본(증거목록 순번 36, 47) 및 그에 첨부된 자료(수사기록 제311면 내지 제321면), 약정서(확약서) 초안 사본(증거목록 순번 37), 각 영수증 사본{증거목록 순번 45, 46(각각 수사기록 제828, 829면), 165}, 약정서(확약서) 사본(증거목록 순번 49), 계좌거래내역(E) 사본(증거목록 순번 74), 이체내역(J) 사본(증거목록 순번 45), 확인서(F) 사본(증거목록 순번 79)

1. 판시 전과(피고인 B) : 조회결과서, 수사보고(피의자 B, A의 처벌내역 및 수사 중인 사건 확인 및 그에 첨부된 피고인 B에 대한 판결문 사본(증거목록 순번 149)

피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단

1. 사기죄 성립 여부

가. 피고인들 및 변호인들 주장

1) 피고인들은 피해자에게 '피고인 A가 이 사건 상가건물에 관한 매매대금으로 13억 원을 지급하였다'는 취지로 말하여 피해자를 기망하지 않았다(피고인들).

2) 설령 피고인들이 피해자에게 피고인 A가 지급한 매매대금을 부풀려 말하였다고 하더라도, 부동산 매매에서 매도인이 부동산의 교환가치를 부풀려 말하는 것은 당연시되는 것이므로, 이를 가지고 사기죄의 '기망'에 해당한다고 볼 수 없다(피고인 B).

3) 피해자는 매매대금 명목으로 11억 원만을 지급하였고, 매매계약에 따라 자신이 승계 또는 인수하여야 하는 이 사건 상가건물 관한 피담보채무 등 각종 부담을 승계 또는 인수하지 않았음에도 먼저 지분소유권이전등기를 마쳐 이 사건 상가건물에 관하여 1/2의 소유지분을 취득하였다. 따라서 피해자에게 재산상 손해가 발생하지도 않았다.

나. 구체적인 판단

1) 피고인들의 기망 여부3) 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 이 사건 상가건물에 관한 매매계약 체결 무렵 피해자에게 '피고인 A가 이 사건 상가건물에 관한 매매대금으로 13억 원을 지급하였다'고 말하였다고 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들과 변호인들의 위 주장은 받아들 수 없다.

① 피해자는 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 상가건물에 관한 매매계약 체결 무렵 피고인들로부터 '피고인 A가 이 사건 상가건물의 매매대금으로 13억 원을 지급하였다'는 취지의 말을 들었다고 일관되게 진술하고 있고, 아래에서 살펴보는 다른 사정들에 비추어 피해자의 위와 같은 진술의 신빙성을 인정할 수 있다.

② 피고인들과 피해자는 2015. 12. 17. 이 사건 상가건물의 매매에 관한 논의를 위해 만난 적이 있는데, 피고인 B이 그 자리에서 작성한 자필 메모(증거기록 제262면)에는 'A여사님4) 기지급액 13억'이라고 기재되어 있다. 또한 피고인 B은 2015. 12. 22.경 피해자로부터 위 2015. 12. 17. 논의 자리에서 이루어졌던 내용을 정리해서 달라는 부탁을 받고서 약정서(확약서) 초안(증거기록 제263면)을 작성하였는데, 위 약정서(확약서) 초안 제3조 [대금의 지급]란에도 'E5) 기지급액 13억 원'이라고 기재되어 있다. 그리고 피고인들과 E 및 피해자가 2015. 12. 23. 작성한 약정서(확약서)6) 최종본(증거기록 제324면)에도 'E 기지급액 13억 원'이라고 기재되어 있다. 나아가 매매대금으로 13억 원이 전부 지급된 것이 아니라면, 실제 지급된 부분과 나머지 부분을 구분하는 표기가 있어야 함이 상당함에도 위 각 서류에는 그에 관한 기재가 없다.

③ 위 '기지급액 13억 원'의 의미에 관하여, 피고인들은 이 법정에서 아래와 같은 취지로 진술하였다.

결국 피고인들의 이 법정에서의 주장은 '실제로 지급된 매매대금이 13억 원은 아니고, 지급된 것으로 처리한 매매대금이 13억 원이라는 것이며, 이러한 취지를 이 사건 매매계약 체결 무렵 피해자에게 설명하였다는 것이다. 그러나 피고인들의 위와 같은 주장이 사실이라면, 이 사건 자필 메모, 약정서(확약서) 초안 및 약정서(확약서) 최종본 작성 과정에 관여한 피고인들로서는 '기지급액 13억 원의 의미가 무엇인지에 관하여 어느 정도 일관되고 일치된 진술을 하여야 함에도, 피고인들의 그에 관한 진술은 서로 일치되지 않을뿐더러, 아래서 살펴보는 바와 같이 진술의 일관성도 없으며, 각자의 진술이 번복된 경위에 관하여도 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있으므로, 피고인들이 이 사건 상가건물에 관한 이 사건 매매계약 체결 무렵 피해자에게 '피고인 A가 매도인 측에 실제로는 매매대금 중 13억 원을 지급하지 않았음에도 다른 명목으로 이를 지급한 것으로 처리하였다'는 말을 하였다고 볼 수 없다.

① 피고인 B은 피고인 A로부터 나머지 9억 원을 추후에 지급받으려고 하였다.

고 진술할 뿐, 9억 원을 지급받는 방법에 관하여는 특별한 진술을 하지 않았다. 특히 피고인 B은 이 법정에서 자신이 공사대금을 지급하여 공사업자들의 유치권 자체가 성립할 수 없었기 때문에 유치권 문제를 해결하는 방법으로 매매대금 지급에 갈음하기로 한 사실이 없다는 취지로 진술하였는바(증인 B에 대한 2018. 10. 5.자 증인신문조서 녹취록 제30, 31면), 위와 같은 피고인 B의 진술은 앞선 피고인 A의 진술과 정면으로 배치된다.

피고인 A는 2017. 10. 30. 검찰 2회 대질 피의자신문에서 "피해자에게 '이 사건 상가건물 매매대금 13억 원을 지급하였다'는 취지로 설명하였다."고 진술하거나 (증거기록 1252면), '실제 제가 피고인 B에게 지급한 금액이 13억 원을 상회하기 때문에 사실대로 작성한 것이고, 피고인 B에게 13억 원을 기지급한 것으로 기재해 달라고 요청할 이유도 없다'는 취지로 진술하는 등(증거기록 1256면) 매도인 측에 이 사건 상가건물의 매매대금으로 13억 원을 실제로 지급하였다는 취지로 진술하였다. 반면에 피고인 A가 2017. 11. 1. 작성한 진술서(증거기록 1347면)에는 'A여사님 기지급금 13억 원'의 의미에 관하여 피고인 A가 권리제한금액 13억 원)을 책임지고 변제할 것을 약속하고, 이를 피고인 A의 기지급금으로 인정한다는 내용이라고 되어 있는데, 이는 '기지급액 13억 원'의 의미에 관한 앞선 진술들과 전혀 다른 내용이다.

ⓒ 한편 피고인 B은 2017. 10. 30. 검찰 2회 대질 피의자신문에서 2015. 12. 17. 자필 메모 작성 당시 '기지급액 13억 원' 기재 경위에 관하여 "A가 13억 원을 저에게 지급해 주었다고 주장을 해서 일단 13억 원을 지급받은 것으로 기재를 해놓고, 향후 9억 원 부분에 대해서는 저와 A가 정산하여 해결하면 된다고 생각하였습니다."라고 진술하거나, 이어서 "A는 이 사건 상가건물 매매대금으로 기지급한 금액이 13억 원 이상이라고 주장하였다"고 진술하였다(증거기록 1249면), 결국 피고인 B의 위 진술은 위 자필메모 작성 당시 피고인 A가 매매대금으로 13억 원을 지급하였다고 주장하는 바람에 기지급액을 13억 원이라고 기재하였다는 것에 불과하여 오히려 그 무렵 피고인들 사이에서 기지급액 13억 원에 관한 의사 합치가 없었다는 것을 의미하는데, 그러한 상황 아래에서 피고인들이 피해자에게 기지급액 13억 원을 구성하는 구체적인 내역에 관한 설명을 하였다고 보기는 어렵다.

4 피고인들은 이 사건 상가건물에 관하여 이 사건 매매계약이 체결되기 전인 2015. 6. 8. 이 사건 상가건물에 관하여 매매대금을 76억 원으로 정하여 매매계약(이하 '종전 매매계약'이라고 한다)을 체결하였으나9), 피고인 A 측은 자금사정 등으로 인하여 2015. 10. 16.경까지 매매대금 중 1억 9,000만 원을 지급하였고, 더 이상 매매대금을 마련하기 어려운 상황이었다. 그러던 중 피고인 A는 L을 통해 소개받은 피해자가 상당한 재력을 가지고 있다는 사실을 알게 된 후 피고인 B으로부터 공동매수에 대한 동의를 받아 결국 피고인들이 피해자에게 이 사건 상가건물을 피고인 A와 공동으로 매수하도록 권유하기에 이르렀다10). 그런데 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들은 피해자가 피고인 A 측이 기지급한 매매대금이 1억 9,000만 원에 불과하다는 점을 알았더라면 위 공동매수 권유에 응하지 않을 것을 우려하였고, 그로 인하여 피해자에게는 피고인 A가 이미 지급한 매매대금을 부풀려 말하기로 한 것으로 보인다.

2) 사기죄의 기망에 해당하는지 여부

가) 관련 법리

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조).

나) 이 사건의 경우 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 피고인 A 측이 매도인 측에 실제로 이 사건 상가건물의 매매대금으로 13억 원을 지급하였다고 믿고서 이 사건 상가건물에 관한 매매계약을 체결하였고, 실제 지급된 매매대금이 13억 원이 아니라는 사실을 고지 받았더라면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것으로 봄이 상당하므로, 피고인들의 행위가 단순히 매매대금을 부풀린 것에 불과하여 사기죄의 기망에 해당하지 않는다는 취지의 피고인 B 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

① 피해자는 수사과정에서부터 이 사건 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 A 측이 매도인 측에 매매대금으로 13억 원을 기지급한 것이 아니었다면, 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이라는 취지로 진술하고 있고, 아래에서 살펴보는 여러 사정과 일반인들의 경험칙에 비추어 피해자의 위와 같은 진술을 충분히 수긍할 수 있다.

② 부동산, 특히 건물을 공동으로 매수하는 경우, 공동매수인들이 매도인과의 관계에서는 사실상 매매대금의 지급에 관하여 공동으로 책임지게 될 가능성을 배제할 수 없으므로(내부적인 분담비율을 정하였다고 하더라도 마찬가지이다),11) 공동매수인 상호간의 자력은 공동매수를 결정함에 있어서 중요한 고려요소가 될 수 있다. 특히 이 사건에서와 같이 기존 매수인이 단독으로 상가건물을 매수하려다가 자금사정 등의 이유로 공동매수인을 구하는 경우라면, 공동매수인이 되려는 자의 입장에서는 기존 매수인이 지급한 매매대금 액수를 고려하여 매수 참여 여부를 결정하게 될 수도 있다.

③ 돌이켜 이 사건을 보건대, 피해자가 공동매수에 참여하기 전 피고인들 사이에서 체결된 종전 매매계약에서의 매매대금은 76억 원이었고, 피해자가 공동매수인으로 참가할 무렵 피고인들과 피해자 사이에서는 공동매수인들이 이 사건 상가건물에 설정된 중소기업은행에 대한 근저당권채무 18억 원을 인수하기로 하였으므로, 중소기업은행 근저당권채무 18억 원을 제외하면 공동매수인인 피고인 A와 피해자가 실제로 지급하여야 할 매매대금은 58억 원 정도였다. 그런데 위 58억 원 중 피고인 A 측이 부담하여야할 금액이 29억 원인 점에 비추어 피고인 A 측이 매매대금으로 지급하였다고 고지한 13억 원은 결코 작은 금액이라고 볼 수 없다. 또한 피해자는 2015. 12. 17.경 이 사건 상가건물에 관한 공동매수 제의를 받은 후 2015. 12, 23. 이 사건 매매계약을 체결하였다. 피해자는 계약 체결 당일 평소 피해자의 부동산등기 업무 등을 봐주었던 법무사 M로부터 '이 사건 상가건물의 권리관계 등이 복잡하니 상가를 매수하지 말라'는 취지의 조언을 듣기도 하였다.

결국 피해자가 공동매수 제의를 받은 후 일주일이 채 지나지 않은 시점에 M의 위와 같은 조언에도 피고인들과 이 사건 매매계약을 체결한 데에는 피고인 A 측이 매매대금으로 13억 원을 지급하였다는 사정, 즉 피고인 A 측이 매매대금 13억 원을 실제로 지급할 수 있을 만큼의 일정한 자력을 갖추었고, 이미 지급한 매매대금이 13억 원에 이를 만큼 이 사건 상가건물을 매수할 만한 가치가 있다는 점이 고려된 것으로 보인다.

④ 설령 피해자가 피고인 A 측이 매도인 측에 기지급한 매매대금이 13억 원이라는 점만을 믿고 매매계약을 체결한 것은 아니라고 할지라도, 사기죄의 요건으로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다는 앞서 살펴본 법리를 고려해 보면, 매매대금 중 13억 원이 기지급되었다는 점이 피해자가 이 사건 매매계약에 공동매수인으로 참여하는 데 판단의 기초가 되었다는 것을 부정하기는 어렵다.

⑤ 피고인 A 측이 이 사건 상가건물 매매대금으로 실제 13억 원을 지급하였다는 것과 실제 지급한 금액은 1억 9,000만 원에 불과하고 나머지 금액은 지급받은 것으로 처리하는 것을 동일하게 볼 수는 없다. 전자의 경우는 피고인 A 측이 이 사건 상가건물을 매수하는 데 일정한 자력을 갖추었다는 것을 담보할 수 있을 정도는 된다고 평가됨에 반해, 후자의 경우에는 13억 원 중 실제로 지급된 1억 9,000만 원을 제외한 나머지 금액의 조달 가능여부에 관한 추가적인 고려가 있어야 하기 때문이다.

3) 피해자의 손해발생이 사기죄의 구성요건인지 여부

가) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조).

나) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고인들의 주장대로 피해자가 매매대금으로 11억 만을 지급한 채 이 사건 상가건물에 관한 1/2의 소유지분을 취득하여 현실적인 손해가 발생하지 않았다고 보더라도, 피고인들이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 매매대금 명목으로 F에게 11억 원을 교부하도록 한 이상 사기죄가 성립하는 것은 분명하다. 따라서 이와 다른 전제에선 피고인들 및 변호인들의 주장 역시 받아들일 수 없다.

2. 사문서위조죄의 성립 여부

가. 피고인 B과 변호인의 주장

F는 피고인 B에 대하여 10억 2,000만 원 상당의 계약금반환채권 및 대여금채권을 가지고 있었고, 피고인 B은 F에 대한 위 채무를 담보하기 위하여 F 명의로 이 사건 상가건물 1층(N호 내지 0호)에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었으므로, 피고인 B은 여전히 이 사건 상가건물 1층의 소유자로서 이를 처분할 권한을 가지고 있었다. 따라서 피고인 B이 이 사건 상가건물 1층을 처분하는 과정에서 F 명의의 이 사건 각 영수증을 작성하였다고 하더라도 그 작성에 관하여 F의 묵시적인 위임 또는 추정적인 승낙이 있었다고 보아야 한다.

나. 관련법리

사문서의 위·변조죄는 작성 권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결, 대법원 2003, 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자 이외의 자의 의뢰로 문서를 작성하는 경우 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9987 판결 참조),

다. 구체적인 판단

1) F의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의하면, F가 피고인 BO F 명의로 실제로 지급받지 않은 이 사건 상가건물 매매대금 중 일부를 받았다는 내용의 영수증을 작성하여 사용하는 데 명시적인 동의를 하지 않았음을 알 수 있다.

2) 한편 검사와 피고인 B의 변호인이 제출한 증거들에 의하면, 이 사건 상가건물에 관한 매매계약이 체결될 당시 1층 건물의 소유명의자였던 F는 매수인들인 J, 공동피고인 A(이하 이 부분 다. 항에서는 'A'라고만 한다)와 사이에 매매계약 체결에 관한 구체적인 논의를 하지 않았고, 자신이 피고인 B 또는 그가 운영하던 주식회사 C 등에 대여하거나 이 사건 상가건물 1층의 매수를 위하여 지급하였던 매매대금의 회수를 위하여 피고인 B과 함께 이 사건 상가건물 전체의 매각을 시도하기도 하였으며, 피고인 B이 이 사건 상가건물 전체의 매각을 위하여 추진하는 매매계약 체결 자체에 반대의 의사를 표시한 적도 없으므로, F가 피고인 B 측으로부터 받아야 할 대여금 또는 매매대금 지급의 담보를 위하여 이 사건 상가건물 1층에 관하여 본인 명의로 소유권을 이전받는 것에 불과하다고 볼 여지는 있다.

3) 그러나 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 B이 이 사건 각 영수증 작성에 관한 F의 명시적인 승낙이나 동의가 없는 상태에서 F가 이 사건 각 영수증 작성 사실을 알았다면 이를 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측하였다고 하더라도 F의 승낙이 추정된다고 단정할 수 없으므로, 피고인 B과 변호인의 묵시적 위임 또는 추정적 승낙에 관한 주장은 받아들이기 어렵다.

① 설령 F가 이 사건 상가건물 1층의 담보권자에 불과하고 피고인 B이 이 사건 상가건물의 소유자로서 이를 처분할 권한이 있다고 하더라도, 피고인 B이 당연히 F 명의의 영수증을 작성할 권한을 갖는다고 볼 수는 없다.

F는 이 법정에서 "피고인 B이 매매계약을 위해 영수증 작성이 필요하다고 말하였다면, 이를 허락할 것인가"라는 질문에 대하여 "그거는 저도 알 수 없어요"라고 답하여 그 대답을 보류하였다(증인 F에 대한 증인신문조서 녹취록 32면).

③ 특히 이 사건 각 영수증은 A 또는 피고인 B이 제3자에게 매매대금이 일부 지급된 것처럼 신용력을 보여주어 제3자로부터 돈을 차용할 목적으로 작성된 것으로서, 그 사용에 따라 사기 등 다른 범행으로 이어져 명의자나 사용자에게 형사처벌의 위험을 초래할 수 있는 성격의 것이므로, 그 작성명의자가 그와 같은 위험을 무릅쓰고 타인에게 자기 명의의 허위문서 작성을 용인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 일반인의 경험칙에 현저히 반하는 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 F가 이 사건 각 영수증의 사용용도를 알았더라도 허위의 사실이 포함된 이 사건 각 영수증을 작성하는 데 동의하였을 것이라고 단정할 수 없다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항12), 제30조(사기의 점)

나. 피고인 B

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항 13, 제30조(사기의 점), 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택)

1. 경합범 처리(피고인 B) 각, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 사기죄 사이에)

1. 경합범 가중(피고인 B)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 특정경제범죄가 중처벌등에관한법률위반(사기) 죄에서 정한 형에 경합범 가중]

1. 작량감경(피고인들)

각, 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호

1. 집행유예(피고인 B)

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 사회봉사명령(피고인 B)

형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항

양형의 이유

피고인 A

가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 15년

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만

[특별양형인자] 감경요소 : 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년

다. 선고형의 결정 : 징역 2년

피고인 A는 동종 범죄전력이 없는 점, 피해자는 이 사건 상가건물에 대한 매매대금 및 등기비용을 합한 약 20억 원14) 정도만을 지출하고도 이 사건 상가건물에 관하여 1/2의 소유지분을 취득하였는바, 결과적으로 피해자에게 발생한 재산상 손해가 중하다고 보기는 어려운 점, 이 사건 상가건물을 둘러싸고 피고인들과 피해자 사이에 진행되어 온 경제적 이해득실의 조정문제는 궁극적으로 민사적인 방법에 의해 해결될 성질의 것으로 보이는 점 등에 비추어 피고인 A에게 유리한 정상이 없지 아니 하나, 피고인 A는 이 사건 상가건물을 매입할 자력이 부족한 상황에서 이 사건 상가건물을 용이하게 매수하기 위하여 피고인 B에게 피해자와 공동매수한다는 제안을 하여 피고인 B을 끌어들인 후 피고인 B과 공모하여 마치 자신이 부담하여야 하는 매매대금 중 일부가 실제로 매도인 측에 지급된 듯한 언행으로 피해자를 기망하였고, 피해자로 하여금 거액을 들여 이 사건 상가건물에 관한 공동매매계약을 체결하도록 함으로써 결과적으로 피고인 A 자신은 큰 자금의 투입 없이도 이 사건 상가건물에 관한 1/2의 소유지분을 취득하였는바, 위와 같은 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인 A가 수사 및 재판과정에서 지속적으로 자신의 범행을 부인한 데다가 피해자의 피해회복을 위한 노력도 기울이지 아니하여 범행 후의 정황 또한 좋다고 보기 어려운 점, 따라서 시설 내 처우를 통하여 법의 엄정함을 깨닫게 할 필요성이 인정되는 점, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 건강, 직업, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 피고인들과 피해자 사이에 경제적 이득 또는 손실의 발생 여부와 그 정도에 관한 민사분쟁이 계속되고 있는 사정을 고려하여 피고인 A를 법정구속하지는 않는다.

2. 피고인 B

가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 20년

나. 양형기준의 적용 여부

위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니한다.

다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 사회봉사 160시간

피고인 B은 자금이 부족한 상태에서 다른 사람들로부터 차용하거나 투자받은 자금으로 이 사건 상가건물을 신축하였다가 공사업자를 비롯한 채권자들로부터 공사대금 및 대여금의 변제를 독촉 받게 되자, 위와 같은 문제를 해결할 목적으로 이 사건 상가건물의 처분을 용이하게 하기 위하여 F 명의의 영수증을 위조하였고, 나아가 피고인 A의 공동매수 제안을 수용한 데 그치지 않고 자금력을 과장하는 피고인 A의 기망행위에 적극 가담하여 피해자를 이 사건 상가건물의 공동매수인으로 끌어들였으며, 결국 피해자로 하여금 F에게 매매대금으로 11억 원을 지급하게 하는 이 사건 범행에 이르렀는바, 위와 같은 이 사건 범행의 동기와 경위 등에 비추어 그 죄질이 좋지 아니하고, 수사 및 재판과정에서 지속적으로 자신의 범행을 부인한 데다가 피해자의 피해회복을 위한 노력도 기울이지 아니하여 범행 후의 정황 또한 좋다고 보기 어려우나, 앞서 살펴본 바와 같이 피해자에게 발생한 재산상 손해가 중하다고 보기는 어려운 점, 피고인 B은 자신이 상당한 시간과 노력을 들여 신축한 이 사건 상가건물의 소유권을 상실하였음에도 매매대금 중 상당부분을 지급받지 못하고 공동 매수인인 피해자와 피고인 A가 당초 약정한 각종 등기상의 부담과 채무마저 승계하지 아니하여 오히려 경제적 부담이 가중되고 있는 점, 피고인 B의 이 사건 범행은 판시 첫머리의 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 함께 재판받을 수 있었던 점, 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 건강, 직업, 환경, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 제반 정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 이 사건 공소사실 중 피고인 B에 대한 각 위조사문서행사의 점(이하 '이 부분 공소사실'이라고 한다)에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

1) 피고인 B은 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 위조한 F 명의의 6억 원 영수증 1장을 위조된 정을 모르는 공동피고인 A(이하 무죄부분 제1항에서는 'A'라고만 한다)에게 교부하여 마치 위 영수증이 진정하게 성립된 것처럼 행사하였다.

2) 피고인 B은 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같이 위조한 F 명의의 3억 원 영수증 1장을 위조된 정을 모르는 A에게 교부하여 마치 위 영수증이 진정하게 성립된 것처럼 행사하였다.

나. 피고인 B과 변호인의 주장

위조된 이 사건 각 영수증을 교부받은 상대방인 A는 이 사건 각 영수증이 위조된 정을 알고 있었던 자이므로, 이 부분 각 위조사문서행사죄는 성립하지 않는다.

다. 구체적 판단

1) 관련 법리

위조, 변조, 허위작성된 문서의 행사죄는 이와 같은 문서를 진정한 것 또는 그 내용이 진실한 것으로 각 사용하는 것을 말하는 것이므로, 그 문서가 위조, 변조, 허위 작성되었다는 정을 아는 공범자등에게 제시, 교부하는 경우 등에 있어서는 행사죄가 성립할 여지가 없다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2798 판결 참조).

2) 이 사건의 경우 검사와 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 A가 피고인 B으로부터 위조된 이 사건 각 영수증을 교부받을 당시 이 사건 각 영수증이 위조된 정을 몰랐다는 점이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지를 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

① 이 사건 각 영수증의 작성된 경위는 피고인 B에 대한 사문서위조의 공소사실에 기재된 바와 같이 A가 피고인 B에게 '매매대금이 부족하니 이 사건 상가건물에 대한 매매계약서와 계약금 및 잔금 일부를 지급하였다는 영수증을 작성해 달라. 그러면 그 영수증을 이용하여 다른 사람으로부터 돈을 차용하거나 은행으로부터 대출을 받아 매매대금을 지급하겠다'고 하자 피고인 B이 이를 승낙하였다는 것이다.

② A는 이 법정에서, '영수증 명의자 중 F 씨가 있는데, F 옆의 지장은 피고인 B이 임의로 날인한 겁니까."라는 검사의 질문에 대하여 "예, 저는 확실하게 모르고 그냥 도장 찍은 거예요."라고 답하였고, "그러면 영수증을 작성할 때 F 씨가 현장에 없었던 거 압니까."라는 이어진 검사의 질문에 대하여 "예, 없었어요. F 씨는 그 때 권한이 하나도 없었는데, 어떻게 돼서 저렇게 됐는지 모르겠습니다."라고 답하였다. 또한 "그러면 영수증 기명날인에 F 씨 동의가 없었던 건데 그 사실을 알고도 증인은 영수증을 교부받은 거예요."라는 검사의 질문에 대하여 "그 때 당시는 제가 건물을 소유한다.는 마음으로 받았던 것 같아요."라고 대답하였다(증인 A에 대한 증인신문조서 녹취록 제4면).

결국 위와 같이 이 사건 각 영수증이 작성된 경위와 그 작성 당시의 상황을 종합하여 보면, A가 이 사건 각 영수증을 교부받을 당시 F의 명시적 또는 묵시적인 동의 없이 작성된 것임을 알았을 가능성을 배제하기 어렵다.

라. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 B에 대한 각 위조사문서행사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.

2. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 2015. 11, 23. 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(사기)의 점(이하 '이 부분 공소사실'이라고 한다)에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인 A는 2015. 11. 23. 피해자 J에게 '이 사건 상가건물을 매수하려는 데 5억 원을 빌려달라. 그러면 이 사건 상가건물에 채권최고액 6억 원의 근저당권을 설정해주고, 이천시 W, X, Y에 위치한 수백억 원 가치의 Z 지분 70%를 주겠다'는 취지로 거짓말하였다.

그러나 피고인 A는 위 2에 대하여 아무런 권리가 없어서 피해자에게 Z 지분 70%를 넘겨줄 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라 피해자로부터 위 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.

이로써 피고인 A는 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 5억 원을 교부받았다.

나. 피고인 A와 변호인의 주장

1) 피고인 A가 피해자로부터 매매대금 명목으로 5억 원을 차용한 사실은 있으나, 위 금원을 차용할 당시 Z 지분 70%를 양도하겠다고 말한 사실이 없다.

2) 피고인 A는 이 사건 상가건물을 담보로 하여 금융기관 등으로 대출받게 되는 대출금 또는 이 사건 상가건물을 타에 임대하여 임차인으로부터 받게 되는 임대차보증금으로 위 5억 원을 변제할 계획이었으나, 사후적인 사정에 의하여 5억 원을 변제해야 할 필요가 없어졌기 때문에 이를 변제를 하지 않았을 뿐이다. 따라서 피고인 A에게 위 5억 원 차용 당시 편취의 고의가 없었다.

다. 구체적인 판단

검사와 피고인 A의 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 피해자로부터 5억 원을 차용하면서 그 대가로 Z 지분 70%를 양도하겠는 취지로 피해자를 기망하였다거나, 위 차용 당시 피고인 A에게 기망의 고의가 있었다는 점이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지를 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

① 피고인 A가 작성한 2015, 11, 23.자 차용증 및 확인서(증거기록 제431면)에 '경기도 이천시 W, X, Y15) A 소유 70%를 J 회장님께 드린다'는 취지의 기재가 있으나, 피고인 A가 피해자로부터 2015. 11, 23. 위 5억 원을 차용하면서 'Z 지분 70%를 양도하겠다'는 취지의 말을 하였다면, 그 처분문서인 차용증 및 확인서에는 그 차용대금이 5억 원이라고 기재되어야 할 것임에도 위 차용증 및 확인서상에는 그 차용대금이 10억 원으로 기재되어 있어 위 차용증 및 확인서가 이 사건 5억 원 차용 당시 작성된 문서인지에 관하여 의문이 든다.

② 한편 피고인 A는 위 차용증 및 확인서가 작성된 경위에 관하여 다음과 같이 설명한다.

피고인 A는 2015. 1.경 AA으로부터 7 주지직과 위패설치사업에 대한 권리를 양수하였으

피고인 A의 위와 같은 주장은, ① 2015, 1. 13.부터 2015. 5. 31.까지 이천시 AD외 2필지 4동 건물(Z. 소유이다)에 관한 등기사항전부증명서에 Z의 대표자로 피고인 A가 기재되었던 점(증거기록 472면), C Z의 주지 AA이 '자신의 전 남편인 AB으로부터 Z위패설치사업에 관한 권리를 양도하였다는 사실을 나중에 들었고(증인 AA에 대한 증인신문조서 녹취록 제3면), 위 AB으로부터 A여사라는 사람이 자금을 10억 원 정도 받으면 3억 원 정도 여기에 투자를 하겠다는 말은 들은 적이 있으며(위 녹취록 제4, 6면), AB이 위패설치사업에 대한 권리를 양도하겠다면서 여러 사람을 접촉하고 그 사람을 (등기상 Z의 대표자로) 등록해 준 사실은 있다(위 녹취록 제16면)는 취지로 이 법정에서 한 진술과도 부합하는 측면이 있다.

③ 피고인 A가 피해자에게 위 5억 원의 대여를 부탁한 시기와 위 10억 원의 대여를 부탁한 시기가 서로 근접한 점에 비추어, 피해자로서는 피고인 A로부터 10억 원을 빌려달라는 부탁을 받을 당시 Z 지분 70%를 넘겨주겠다는 말을 들었던 것을 위 5억 원을 차용할 당시 위와 같은 취지의 말을 들었던 것으로 오인하였을 가능성도 배제하기 어렵다.

④ 피고인 A는 피해자로부터 5억 원을 차용하면서 공동피고인 B(이하 무죄부분 제2항 내지 제5항에서는 'B'이라고만 한다)의 동의를 얻어 같은 날 이 사건 상가건물 중 2층 AE호 내지 AF호, 3층, 4층에 관하여 피해자 명의로 채권최고액 6억 원의 근저당권 설정등기를 마쳐주었다. 이 사건 상가건물에 관하여 피해자 명의의 위 근저당권보다 선순위의 담보권이 존재하기는 하나, 사후적으로 경매절차(서울동부지방법원 R, S, Q(중복)에서 실시된 이 사건 상가건물의 감정평가액이 65억 3,200만 원 상당에 이르렀던 점에 비추어, 이 사건 상가건물이 위 5억 원 대여금채권에 대한 담보로 부족하였다고 단정하기는 어렵다.

⑤ 피고인 A가 피해자에게 위 5억 원을 변제하지 못한 것은 사실이나, B 및 피고인 A와 피해자 사이에 2015. 12. 17. 이 사건 상가건물의 공동매수에 관한 협의를 하는 과정에서 피해자가 피고인 A에게 대여한 5억 원을 피해자가 매도인 측에 매매대금으로 지급한 것으로 갈음하기로 하는 합의가 이루어졌으므로, 피고인 A는 위 합의에 따라 피해자에게 위 5억 원을 다시 변제할 필요는 없었다고 보인다.

라. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 2015. 11. 23. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.

3. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 2015. 12. 29. 사기의 점(이하 '이 부분 공소사실'이라고 한다)에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인 A는 2015. 12. 29.경 피해자에게 '이 사건 상가건물의 유치권 문제를 해결하는데 급히 돈이 필요하니 3억 원을 차용해 달라. 돈을 빌려주면 2016. 1. 29.까지 반드시 변제를 하겠다'는 취지로 거짓말하였다.

그러나 사실은 피고인 A는 피해자로부터 3억 원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.

이로써 피고인 A는 피해자를 기망하여 3억 원을 교부받았다.

나. 피고인 A와 변호인의 주장

1) 피고인 A가 피해자로부터 2015. 12. 29. 3억 원을 차용한 것은 사실이나, 유치권 해결 명목이 아닌 매매대금 명목으로 위 돈을 차용하였다.

2) 피고인 A는 이 사건 상가건물을 담보로 하여 금융기관 등으로부터 대출받게 되는 대출금 또는 이 사건 상가건물을 타에 임대하여 임차인으로부터 받게 되는 임대차 보증금으로 피해자에게 위 차용금을 변제할 계획이었으나, 공동소유자인 피해자가 이 사건 상가건물에 관한 담보 제공 내지 임대차에 동의를 하지 않아 위 계획이 좌절되는 바람에 결과적으로 위 차용금을 변제하지 못하게 된 것이므로, 피고인 A에게 3억 원 차용 당시 편취의 고의가 없었다.

다. 구체적 판단

1) 관련 법리

사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비 대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다. 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 참조).

2) 이 사건의 경우 검사와 피고인 A의 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 차용 용도를 사실대로 고지하지 않았다거나, 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계가 인정된다거나, 차용 당시 피고인 A에게 편취의 범위가 있었다는 점이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지의 여지를 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

① 위 3억 원 차용에 대한 증거자료인 차용증(증기기록 제433면)상에 '경매와 1층 마트, 태권도 해제조건 반드시 지킬 것 해제조건으로 빌려감'이라는 기재가 있어 피고인 A가 유치권 해결 명목으로 3억 원을 차용하였다고 볼 여지가 있으나, 같은 차용증 하단에는 'G 명의 잔금조로 차용함'이라는 기재 또한 존재하여 위 3억 원의 차용용도가 유치권 해결에 한정된다고 해석하기는 어려우므로, 피고인 A가 차용 당시 그 용도를 사실과 다르게 고지하였다고 단정하기 어렵다.

② 피고인 A는 피해자로부터 차용한 3억 원 중 2억 5,300만 원을 이 사건 상가건물 2층 내지 5층에 관한 매매대금 명목으로 B에게 지급하였다고 주장하고, B 역시 피고인 A로부터 위 금원을 교부받았다고 인정하고 있으므로(증거 기록 제1320면), 피고인 A는 피해자로부터 차용한 3억 원 중 상당 부분을 실제로 매매대금 용도로 사용한 것으로 보인다.

③ 피고인 A는 위 3억 원 차용 당시 피해자에게 이 사건 상가건물을 담보로 하여 금융기관 등으로부터 대출받게 되는 대출금 또는 이 사건 상가건물을 타에 임대하여 임차인으로부터 받게 되는 임대차보증금으로 위 3억 원을 변제하겠다는 취지로 말한 것으로 보인다(피고인 A는 피해자에게 위와 같은 취지의 말을 하였다고 일관되게 주장하고 있고, 피해자도 법정에서 "약 두 달 뒤에 자기가 거기에 임대해서 한다든지, 뭐 이런 애기를 들은 것 같아요."라고 진술하거나 "피고인으로부터 임대해서 갚겠다는 이야기를 들었던 것 같다."고 진술하였다(증인 J에 대한 증인신문조서 녹취록 제37, 38면)}. 그런데 위 3억 원의 차용행위는 피해자가 피고인 A와 이 사건 상가건물을 공동 소유하게 된 2015. 12. 24. 이후에 이루어진 것이어서, 피해자로서도 위 3억 원 대여 당시 이 사건 상가건물에 관한 대출 또는 임대차 가능 여부를 파악할 수 있는 지위에 있었다. 따라서 피해자로서는 이 사건 상가건물에 관한 대출 또는 임대차계약이 제대로 이루어지지 않을 경우 피고인 A로부터 변제기에 위 3억 원을 제대로 변제받지 못할 수도 있다는 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있었던 것으로 보인다.

④ 따라서 피해자가 이 사건 상가건물에 관한 대출금이나 임대차보증금의 일부를 이용하여 위 3억 원을 변제받을 수 있다는 기대를 하고 피고인 A에게 위 3억 원을 대여하였다고 볼 여지가 크다.

⑤ 또한 피해자가 피고인 A에게 위 3억 원을 대여할 당시 피고인 A의 자력을 전제로 이를 대여한 것으로 볼 만한 증거가 없는 데다가, 피고인 A가 3억 원 차용할 당시 구체적인 변제의사, 변제능력에 관하여 중요한 허위사실을 말하였다고 볼만한 정황도 확인하기 어렵다.

라. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 2015. 12. 29. 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.

4. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 2016.1.21. 사기의 점(이하 '이 부분 공소사실'이라고 한다)에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인 A는 2016. 1. 21.경 피해자에게 '이 사건 상가건물의 유치권 문제를 해결하는데 급히 돈이 필요하니 1억 3,000만 원을 빌려주면 1개월 이내에 변제하겠다'는 취지로 거짓말하였다.

그러나 사실은 피고인 A는 피해자로부터 1억 3,000만 원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.

이로써 피고인 A는 피해자를 기망하여 1억 3,000만 원을 교부받았다.

나. 피고인 A와 변호인의 주장

피고인 A는 위 일시경 피해자로부터 1억 3,000만 원을 차용한 사실이 없다.

다. 구체적인 판단

이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자의 추가고소장에 첨부된 차용증(증거기록 623면)과 피해자의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있으나, 검사와 피고인 A의 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 차용증의 기재와 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로 피고인 A가 피해자를 기망하여 1억 3,000만 원을 교부받았다는 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지를 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

① 피해자가 피고인 A에게 이 부분 공소사실 기재 일시경에 1억 3,000만 원을 대여하였다면서 제출한 차용증(증거기록 제623면)에는 '차용인 E, '16) '연대보증인 A' 및 위 차용증을 교부받은 자로 보이는 '주) T 대표이사 AG 귀하'라고 기재되어 있을 뿐이어서 위 차용증의 기재 자체만으로도 피해자는 위 차용증 작성에 관여한 당사자가 아님이 분명하다.

② 피고인 A는, 위 차용증을 작성한 경위에 관하여 이 사건 상가건물의 공사업자들 사이에서 공사업자들의 공사대금채권을 10억 3,000만 원으로 확정하고, 위 공사대금의 지급을 담보하기 위하여 차용증 형식을 빌어서 이를 작성한 것이라고 주장하고, 이 사건 상가건물의 공사업자인 주식회사 T의 대표 AG와 위 회사의 직원 AH 및 이 사건 상가건물 공사현장의 관리소장인 AI도 이 법정에서 피고인 A의 주장에 부합하는 진술을 하였다(증인 AG에 대한 증인신문조서 녹취록 제5면, 증인 AH에 대한 증인신문조서 녹취록 제1면, 증인 AI에 대한 증인신문조서 녹취록 제5면).

③ 피해자는 이 법정에서 자신이 위 차용증상 '원금 : 금 일십억삼천만원정 (10,030,000,000원) 상단에 '실제금액 일억 삼천만 원'을 추가적으로 기재하였다고 인정하면서도(증인 J에 대한 증인신문조서 녹취록 제40면), 위와 같은 문구를 기재한 이유에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하였고, 심지어 피해자는 "위 차용증이 이 부분 공소사실 기재 1억 3,000만 원을 대여한 것과 무관한 것이 아니냐"는 재판장의 질문에 대하여 "지금 보니까 무관합니다."라고 답하기도 하였다(같은 녹취록 제64면). 따라서 피해자가 대여의 증거로 제출한 위 차용증이 피고인 A에게 1억 3,000만 원을 대여하면서 작성된 것이라고 보기는 어렵다.

④ 또한 피해자는 1억 3,000만 원을 지급하였음을 증명할 만한 다른 영수증을 찾아서 제출하겠다는 취지로 말하였으나(증인 J에 대한 증인신문조서 녹취록 제42면, 64면) 이 사건 변론 종결시까지 수사기관이나 이 법원에 그와 같은 자료를 제출하지 못하였다.

⑤ 피해자는 검찰단계에서 피고인 A와 동석한 자리에서 AI(AI이사)에게 현금 1억 3,000만 원을 건네주는 방법으로 위 돈을 교부하였다고 주장하였으나, AI은 이 법정에서 피해자로부터 1억 3,000만 원을 받은 사실이 없다고 부인한 데다가, 피해자 스스로 이 법정에서 AI에게 돈을 교부한 것인지에 관하여 '확실치 않습니다'라는 취지로 그 진술을 번복하기도 하였는바, 피해자가 실제로 AI에게 1억 3,000만 원을 교부한 것인지도 의문이 든다.

라. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 2016. 1. 21. 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.

5. 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 2016. 2. 4. 사기의 점(이하 '이 부분 공소사.실'이라고 한다)에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인 A는 2016. 2. 4.경 피해자에게 2억 원만 더 빌려주면 B과 이 사건 상가 건물에 대한 모든 문제를 해결할 수 있다. 2억 원을 빌려주면 약 2개월 이내로 모든 문제를 해결하고, 곧바로 변제해주겠다'는 취지로 거짓말 하였다.

그러나 사실은 피고인 A는 피해자로부터 2억 원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.

이로써 피고인 A는 피해자를 기망하여 2억 원을 교부받았다.

나. 피고인 A 및 변호인의 주장

피고인 A는 이 사건 상가건물을 담보로 금융기관 등으로부터 대출을 받거나, 이 사건 상가건물을 타에 임대하여 임차인으로부터 받게 되는 임대차보증금으로 피해자에게 차용금을 변제할 계획이었으나, 공동소유자인 피해자가 이 사건 상가건물에 관한 담보 제공 내지 임대차에 동의를 하지 않아 위 계획이 좌절되는 바람에 결과적으로 위 차용금을 변제하지 못하게 된 것이므로, 피고인 A에게 위 2억 원 차용 당시 편취의 고의가 없었다.

다. 구체적 판단

앞서 무죄부분 제3의 다. 1)항에서 살펴본 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 검사와 피고인 A의 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 2억 원 차용 당시 피고인 A에게 편취의 범위가 있었다는 점이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지를 배제하게 할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

① 피고인 A는 2016. 2. 4. 피해자로부터 유치권 해결 명목으로 2억 원을 차용한 다음 그중 1억 원을 B에게 유치권 해결을 위해 사용하라는 취지로 교부하였다(B 역시 위 일시경 A로부터 1억 원을 지급받아 공사업자들에게 나누어 주었다고 진술하였다(증인 B에 대한 2018. 10. 5.자 증인신문조서 녹취록 4면)}. 비록 피고인 A가 위 2억 원 중 B에게 교부하고 남은 1억 원을 어떤 용도로 사용하였는지 확인할 수 있는 객관적인 자료가 이 법원에 제출되지는 않았지만(다만, 피고인 A는 나머지 1억 원도 공사업자들에게 분할하여 지급하였다는 취지로 주장한다), 이 사건 상가건물의 공사업자 대표 AG가 이 법정에서 '피고인 A가 공사대금 명목의 돈을 지급한 사실은 없지만, 건물을 통매매한다든지, 살 분을 모시고 온다든지 하는 경우가 많았다. 이 채권을 해결하려고 매매시킨다든지, 경매 진행 중이지만 그렇게 해서 돈을 가지고 계신 분들이다. 자본주들을 모시고 오는 것을 제가 직접 목격하였다'는 취지로 진술한 점을 고려해 보면, 적어도 피고인 A는 이 사건 상가건물의 유치권 문제 해결을 위하여 노력을 한 것으로는 보인다. 또한 피고인 A가 주식회사 T를 제외한 나머지 공사업자들에게도 공사대금 중 일부를 분할 지급하였을 가능성을 배제할 수도 없고, 피고인 A가 1억 원을 유치권 해결 명목이 아닌 다른 용도로 사용하였다고 볼 만한 정황도 확인할 수 없다.

② 피고인 A는 위 2억 원 차용 당시 피해자에게 이 사건 상가건물을 담보로 하여 금융기관 등으로부터 대출받게 되는 대출금 또는 이 사건 상가건물을 타에 임대하여 임차인으로부터 받게 되는 임대차보증금으로 위 2억 원을 변제하겠다는 취지로 말한 것으로 보인다 피고인 A는 피해자에게 위와 같은 취지의 말을 하였다고 일관되게 주장하고 있고, 피해자 역시 이 법정에서 "피고인 A가 위 차용 당시 '향후 이 사건 상가건물에 대한 대출금과 임차보증금으로 2억 원을 변제하겠다'고 말하였지요."라는 변호인의 질문에 대하여 "잘 기억이 안 나지만 그런 얘기를 한 것 같습니다."라고 진술하였다(증인 J에 대한 증인신문조서 녹취록 제43면)). 그런데 피해자는 이 사건 상가건물의 공동소유자였으므로, 위 금원 대여 당시 이 사건 상가건물에 관한 대출 또는 임대차 가능여부를 파악할 수 있는 지위에 있었다. 따라서 피해자로서는 이 사건 상가건물에 관한 대출 또는 임대차계약이 제대로 이루어지지 않을 경우에는 피고인 A로부터 변제기에 위 2억 원을 제대로 변제받지 못할 수도 있다는 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있었던 것으로 보인다.

④ 피해자는 2015. 12. 29. 피고인 A에게 3억 원을 변제기를 2016. 1. 29.까지로 정하여 대여하였으나, 이 부분 공소사실에 기재된 위 2억 원 대여 당시인 2016. 2. 4.까지 피고인 A로부터 기존 대여금 3억 원을 변제받지 못하였음에도 피고인 A에게 위 2억 원을 추가로 대여한 것이므로, 피해자는 적어도 위 2억 원 대여 당시에는 피고인 A의 재산상태나 변제자력이 좋지 않음을 알고 있었거나 알 수 있었을 것으로 보인다.

⑤ 또한 피해자의 입장에서도 피고인 A와 공동소유하고 있는 이 사건 상가건물의 유치권 문제를 해결하는 것이 중요하였기 때문에 유치권 문제를 앞장서서 해결하겠다는 피고인 A에게 위 2억 원을 대여 하였다고 볼 여지도 있으므로, 피해자가 피고인 A의 재산상태나 변제능력에 착오를 일으켜 위 2억 원을 대여한 것인지도 의문이 든다.

⑥ 나아가 피해자가 피고인 A에게 위 2억 원을 대여할 당시 피고인 A의 자력을 전제로 이를 대여하였다고 볼 만한 증거가 없는 데다가, 피고인 A가 위 2억 원 차용할 당시 피해자에게 자신의 구체적인 변제의사, 변제능력에 관한 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다고 볼만한 정황도 확인하기 어렵다.

라. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 2016. 2. 4. 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.

재판장판사이순형

판사김경윤

판사김창용

1) 당초 검사가 공소제기한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실에는 아래 범죄사실에서 인정된 기망사실 외에 피고인들이 피해자 J에게 ① 이 사건 상가건물에 근저당권이 설정된 대출금 등을 승계하면 15억 원(매매대금 11억 원 및 제세공과금, 등기비용 4억 원)만 지급하고, 이 사건 상가건물에 관한 1/2의 소유지분을 취득할 수 있다', ② '이 사건 상가 건물 3층부터 5층까지는 주차장 용도로 지정되어 있지만 피고인 A의 아들인 E의 친구 아버지가 송파구청에서 일하고 있는데 3층 용도를 상가로 변경해주겠다고 한다'는 취지로 기망하였다는 부분이 포함되어 있다. 그러나 뒤에서 살펴보는 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 피해자에게 판시 범죄사실에서 인정한 기망행위 외에 나머지 위 ①, ②항과 같은 기망행위를 하였다는 공소사실 부분이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 직권으로 유죄로 인정되는 범죄사실을 위와 같이 변경하였다.

2) 이 사건 상가건물 중 1층(N호 내지 0호)에 관한 매매계약서에는 매도인으로 F, 공동매수인으로 피고인 A의 아들인 E과 피해자 J으로 기재되어 있고, 이 사건 상가건물 중 2층 내지 5층에 관한 매매계약서에는 매도인으로 피고인 B의 처인 G, 공동매수인으로는 피해자 J파 위 E으로 기재되어 있다(다만, 이 사건 상가건물에 관한 위 각 매매계약의 체결은 피고인 B이 그 배우자인 G 명의로, 피고인 A가 그 아들인 E 명의로 체결하였는바, 피고인 B과 G을 통칭하여 '피고인 B 측, 피고인 A와 E을 통칭하여 피고인 A 측'이라고 하고, 이 사건 상가건물 전체의 매도인인 F와 피고인 B 측을 통칭하여 '매도인 측'이라고 한다).

3) 한편 ① 검사가 제출한 공소장에는 피고인들이 피해자에게 '이 사건 상가건물에 근저당권이 설정된 대출금채무 등을 승계하면 15억 원(매매대금 11억 원 및 제세공과금, 등기비용 4억 원)만 지급하고, 이 사건 상가건물에 관하여 1/2 소유지분을 취득할 수 있다'는 취지로 말하여 피해자를 기망하였다고 기재되어 있으나, 검사와 변호인이 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음와 같은 사정들, 즉 ① 피고인 B이 피고인 A 및 피해자와 이 사건 상가건물에 관한 매매를 논의하는 자리에서 작성한 자필메모(증거목록 순번 36번) 1면에는 '회장님(피해자) 25억 원이 별 표시(★)로 되어 있고, 같은 메모 2면에도 '1. 15억 지급 2-5 F', '2. 10억 지급 1 F'로 기재되어 있는 점, Ⓒ 피고인 B이 작성하여 피해자에게 교부한 약정서(확약서(증거목록 순번 263번) 초안에도 피해자가 지급하여야 할 매매대금이 2회차 17억 원', '3회차 8억 원 [다만, 약정서(초안)에는 수기로 2회차 17억 원이 15억 원으로 수정되었고, 3회차 8억 원이 삭선으로 삭제되어 있기는 하나, 해치는 스스로 자신이 위 부분을 수정하였다고 친술하였고에 대한 증인신문조서 녹취록 제22, 26면), 피해자의 위임으로 약정서(확약서) 최종본을 작성한 법무사 M도 피해자가 지시한 대로 수정하였다고 진술하였는바(M에 대한 증인신문조서 녹취록 제8, 9면), 결국 피해자 측에서 위와 같이 수정한 것으로 보이고, 피해자 측이 위와 같이 수정한 데 대하여 피고인들이 동의하였다고 볼 만한 정황도 확인하기 어렵다」으로 기재되어 있는 점, Ⓒ 피해자가 이 사건 상가건물 2층 내지 5층의 매매대금 15억 원을 이 사건 상가건물 전체의 매매대금으로 오인하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 비추어, 피고인들이 이 사건 매매계약 체결 무렵 피해자에계 실제로 부담하여야 할 매매대금의 액수와 관련하여 피해자를 기망하였다고 단정하기 어렵다.

② 또한 검사가 제출한 공소장에는, 피고인들이 피해자에게 '이 사건 상가건물 3층부터 5층까지는 주차장 용도로 지정되어 있지만, 피고인 A의 아들인 E의 친구 아버지가 송파구청에서 일하고 있어 그가 이 사건 상가건물 3층 용도를 상가로 변경해 주겠다'는 취지로 기망하였다고도 기재되어 있으나, 검사와 변호인의 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 살펴 본 약정서(확약서) 초안에는 '3층 주차장을 상가건물로 사용책임'이라는 취지의 문구가 없었는데, 피해자 스스로 피고인 B으로부터 위 초안을 교부받은 후 위 문구를 추가하였음을 인정하고 있는 반면(증인 J에 대한 증인신문조서 독취록 제25면), 그 과정에서 피고인들의 동의를 받았다고 볼만한 정황을 확인하기 어려운 점, ④ 피고인 B이 2019. 2. 26. 이 법정에서 진행된 피고인신문과정에서 '저는 조금 이해가 안 되었는데 뭐 3층에 용도변경을 한다. 저도 건설직 공직에 있었지만, 그것은 말도 안되는 이야기인데 그런 이야기를 서로 하길래 저는 관여 안하고 (증인 B에 대한 2019. 2. 26.자 증인신문조서 녹취록 제13면)라는 취지로 진술을 한 적은 있지만, 2018. 10. 5. 이 법정에서는 증인으로서 "피고인 A가 피해자에게 위와 같은 취지의 말을 한 적이 없지요."라는 변호인의 질문에 대하여 "예."라고 대답하고, "위와 같은 이야기가 나온 사실이 전혀 없지요."라는 변호인의 이어진 질문에 대하여 "제 기억에는 없습니다."라고 대답하여(증인 B에 대한 2018. 5.자 증인신조서 녹취록 제43면), 피고인 B의 진술이 일관되지 않는 점, Ⓒ 약정서(확약서) 최종본 제5조 [부동산의 임대방법] 3. 항에 "3층 주차장은 을(피고인 A의 아들인 E)의 책임 하에 상가로 개조하되 상가개조에 관한 관할구청협의 등 행정처리는 을이 책임지고 추진한다. 법률상, 행정상 하자로 인하여 발생하는 문제와 손해에 대하여는 을이 전적으로 부담한다."라는 기재가 있기는 하나, 위 기재는 앞서 살펴본 약정서(확약서) 초안 '3층 주차장을 상가건물로 사용책임'의 문구를 바탕으로 작성된 것으로 보이고, 위 약정서(확약서) 초안의 위 문구를 피해자 측에서 추가 기재하였음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이 사건 약정서(확약서) 최종본에 위와 같은 조항이 삽입되었다고 하더라도, 이를 두고 피고인들이 위 문구 또는 조항의 기재와 관련하여 피해자를 기망한 것으로 보기는 어려운 점 등에 비추어, 피고인들이 이 사건 매매계약 체결 무렵 피해자에게 이 사건 상가건물 3층의 용도변경과 관련하여 피해자를 기망하였다고 단정하기 어렵다.

그러나 범죄사실에 적시된 기망행위, 즉 피고인들이 피해자에게 공동매수인 측인 피고인 A(매매계약서상의 매수인은 E)가 매도인 측에 1회차 분담금액 13억 원을 기지급한 듯한 언행으로 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 F에게 11억 원을 송금하도록 하는 처분행위를 하게 하였다고 보는 이상 위 ①, ②와 같은 기망행위가 인정되지 않더라도 피고인들의 사기범행을 유죄로 인정하는 데는 아무런 지장이 없다.

4) 피고인 A를 지칭한다.

5) 피고인 A의 아들이다.

6) 피고인 A는 연대보증인으로, 피고인 B은 입회인으로 날인하였다.

7) 참고로 피고인 B의 변호인이 제출한 것으로서 사후적으로 이 사건 상가건물에 대하여 개시된 경매절채서울동부지방법원 ②, R, S(중복)}에서 경매법원이 작성한 매각물건명세서(증 제1호증의 3)의 비고란에는 '3. 주식회사 T로부터 공사대금 384,850,000원에 대하여 2015.12. 7. 유치권신고가 있으나, 그 성립여부는 불분명함', '4. U 주식회사로부터 공사대금 1,244,074,673원에 대하여 2016. 3. 24. 유치권 신고가 있으나, 그 성립여부는 불분명함', '5. 주식회사 V로부터 공사대금 124,233,000원에 대하여 2016, 518. 유치권 신고가 있으나 그 성립여부는 불분명함'이라고 기재되어 있다. 결국 피고인들과 피해자 사이에서 이 사건 상가건물에 관한 이 사건 매매계약이 체결될 무렵인 2015. 12, 17.부터 2015. 12, 23.까지 정식으로, 유치권 신고가 된 것은 2015. 12. 7.자 주식회사 T의 공사대금채권 384,850,000원이 유일하고, 그 마저도 성립여부가 불분명하다고 볼 여지가 있으므로, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인들과 피해자 사이에 당시 유치권 해결에 갈음하는 것을 조건으로 하여 피고인 A 측의 기지급액을 13억 원으로 인정하기로 하였다는 피고인 A의 주장은 위와 같은 내용과도 배치됨을 알 수 있다.

8) 이 사건 상가건물에 설정된 근저당권의 피담보채무 등을 의미하는 것으로 보인다.

9) 처음에는 피고인 A가 단독으로 이 사건 상가건물을 매수하려고 하였고, 자금사정 등의 이유로 단독 매수가 불가능하자 피해자와 공동으로 이 사건 상가건물을 매수한 것이다.

10) 피고인 B은 2015년 10월경까지 피고인 A가 매매대금 중 상당 부분의 지급을 지체하자 계약이 무효로 된 것으로 생각하였던 것으로 보이고, 이에 피고인 A에게 '더 이상 못 기다리겠다'는 취지의 말을 하였다(증인 B에 대한 증인신문조서 녹취록 네16면)), 그런데 피고인 A는 피고인 B에게 '제 능력이 지금 한계다. 대출이 안 되니 매매대금 절반을 부담할 사람을 우리가 이야기 하자'라는 취지의 제안을 하였고(증인 A에 대한 증인신문조서 녹취록 제19면), 자력이 있는 공동매수인을 섭외하기 위하여 노력한 점에 비추어 보면, 피고인 A는 공동매수인을 추가해서라도 이 사건 상가건물를 매수하려고 하였던 것으로 보인다.

11) 만일 매도인이 공동매수인 중 1인이 자신이 분담하는 때매대금을 지급하지 못하였다는 사정을 들어 소유권이전등기절차에 협조하지 않거나 목적물의 인도를 거부 또는 지연하는 경우가 발생할 수 있다.

12) 검사는 피고인들의 판시 제2의 사기범행에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조를 적용하여 공소제하였다. 그러나 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 범죄사실은 피고인들의 공모에 의한 기망행위로 인하여 F로 하여금 피해자로부터 11억 원을 송금 받게 하였다는 것이고, 검사가 공소제기한 공소사실의 기재에 의하더라도, 위 11억 원을 취득한 자는 피고인들이 아니라 F임을 알 수 있으므로, 피고인들의 판시 제2의 행위는 피고인들의 기망행위로 인하여 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 행위를 대상으로 하는 것이어서 형법 제347조 제2항에 해당한다. 그러나 위와 같이 공소제기된 사실과 증거에 의하여 인정되는 범죄사실 사이에는 피해자의 재산상의 처분행위로 인한 이익이 누구에게 귀속되는가 하는 법적 평가에 차이가 있을 뿐, 기본적 사실관계에 있어서 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고 피고인들을 증거에 의하여 인정되는 범죄사실로 유죄로 인정하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보이지 아니하므로, 단순히 피고인들이 직접 이익을 취득한 것이 아니라는 이유만으로 피고인들을 처벌하지 아니하는 것은 현저히 정의와 형평에 반한다.

고 할 것이다(대법원 2002, 11. 22. 선고 2000도4419 판결 참조). 따라서 공소장 변경 없이 직권으로 피고인들에 대한 판시 사기범행을 형법 제347조 제2항으로 의율하기로 한다.

13) 위 각주 12)의 기재와 같다.

14) 20억 원 매매대금을 지급한 것으로 인정된 5억 원 + 이 사건 상가건물 2층 내지 5층에 관한 매매대금 명목으로 교부한 11억 원 + 등기비용, 제세공과금 등으로 지출한 4억 원 상당

15) Z가 소재한 토지이다.

16) 피고인 A의 아들이다.