[1] 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (나)목 에 정한 ‘지방자치단체의 조례’에 의한 금품제공행위에 해당하기 위한 요건

[2] 지방자치단체장이 관내 봉사활동지원 조례에 근거하여 ‘주민의 알권리 충족을 위한 버스투어’라는 명목으로 관내 선거구민들을 개별적으로 모집하고 그들에게 교통편의, 숙박, 음식물, 주류 등을 제공한 사안에서, 위 금품제공행위가 공직선거법상 기부행위에 해당한다고 한 사례

[1] 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (나)목 에서 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 ‘지방자치단체의 조례’에 해당하려면, 그 금품제공행위와 관련된 ‘자체사업계획과 예산’과는 별도로 존재하는 조례에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우이어야 한다.

[2] 지방자치단체장이 관내 봉사활동지원 조례에 근거하여 ‘주민의 알권리 충족을 위한 버스투어’라는 명목으로 관내 선거구민들을 개별적으로 모집하고 그들에게 교통편의, 숙박, 음식물, 주류 등을 제공한 사안에서, 버스투어 참가자들이 각 읍·면의 새마을지도자 등으로 자원봉사단체에 소속된 자들이라고 하더라도, 위 버스투어가 자원봉사활동이나 자원봉사단체에 대한 지원에 해당하는지 여부가 불분명할 뿐만 아니라 해당 조례가 위 버스투어에 관련된 금품제공의 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정하지 않은 채 자원봉사활동에 대한 지원이 가능하다는 내용을 일반적·추상적으로 규정하는 데 그치고, 공직선거법 관련 규정의 취지와 선거의 공정성을 위하여 공직선거법 규정을 엄격하게 해석할 필요성 등을 고려해 볼 때, 위 조례를 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (나)목 에 정한 ‘지방자치단체의 조례’로 볼 수 없다는 이유로 위 금품제공행위가 공직선거법상 기부행위에 해당한다고 한 사례.

[1] 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (나)목 [2] 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (나)목 , 제113조 제1항

[1] 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결

피고인

방기태

법무법인 청풍로펌 담당변호사 윤경식외 2인

피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 ◇◇군수로 당선되어 현재 ◇◇군수로 재직하고 있다.

지방자치단체의 장은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익을 제공하는 등의 기부행위를 할 수 없다.

1. 피고인은 2008. 9. 24.～25. “주민의 알권리 충족을 위한 2차 버스투어”라는 명목으로 공소외 1 등 ◇◇군 관내 14개 읍·면 지역의 여론 형성층으로 판단되는 선거구민 67명을 개별적으로 모집하여 그들로 하여금 원주시, 안동시, 포항시 등지로 버스 2대를 이용하여 1박 2일간 다니면서 원주시 문막읍 건등리 소재 대감집 식당에서 보리밥 정식 등 식대 530,180원, 안동시 도산면 서부리 소재 국학문화회관에서 숙박비 등 2,481,720원, 포항시 북구 죽도1동 소재 승리회 식당에서 회 등 식대 1,025,400원, 버스 임차비용 1,650,740원을 비롯하여 그들에게 교통편의, 숙박, 음식물, 주류 등을 제공함으로써 합계 6,380,800원의 기부행위를 하였다.

2. 피고인은 2008. 9. 30.～10. 1. “주민의 알권리 충족을 위한 3차 버스투어”라는 명목으로 공소외 2 등 ◇◇군 관내 14개 읍·면 지역의 여론 형성층으로 판단되는 선거구민 56명을 개별적으로 모집하여 그들로 하여금 원주시, 안동시, 포항시 등지로 버스 2대를 이용하여 1박 2일간 다니면서 원주시 문막읍 건등리 소재 홍갈비 식당에서 갈비탕 등 식대 440,540원, 안동시 도산면 서부리 소재 국학문화회관에서 숙박비 등 1,933,090원, 포항시 북구 죽도1동 소재 승리회 식당에서 회 등 식대 846,790원, 버스 임차비용 1,420,930원을 비롯하여 그들에게 교통편의, 숙박, 음식물, 주류 등을 제공함으로써 합계 5,189,080원의 기부행위를 하였다.

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16의 각 법정진술

1. 증인 공소외 17, 18의 각 일부 법정진술

1. 공소외 1, 2, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 36에 대한 각 문답서

1. 공소외 21, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40에 대한 각 경찰 진술조서

1. 공소외 41, 42, 43, 44, 45에 대한 각 전화문답서

1. 버스투어 관련 기부행위 세부 내역, 버스투어 경비 예산, 2차 버스투어 계획, 2차 버스투어 결과 보고, 3차 버스투어 계획, 3차 버스투어 결과 보고, 2·3차 버스투어 경비 집행 내역서

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 공직선거법 제257조 제1항 제1호 , 제113조 제1항 (벌금형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 직무상의 행위에 해당한다는 주장

가. 주장의 요지

이 사건 각 버스투어는 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (나)목 에서 규정하는 “지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위”에 해당하는 직무상의 행위이고, ◇◇군이 2006. 10. 8. 전문 개정한 “ ◇◇군 자원봉사활동지원 조례”가 위 법률상의 조례에 해당한다.

나. 판 단

(1) “ ◇◇군 자원봉사활동지원 조례” 중 피고인과 변호인이 뒷받침하는 것이라고 내세우는 관련 규정은 다음과 같음을 알 수 있다.

제1조(목적) 이 조례는 지역주민들이 자율성과 자발성을 바탕으로 한 자원봉사활동을 통하여 지역사회 문제를 해결하고 더불어 사는 공동체를 건설하며 나아가 지방자치의 정착·발전에 기여함을 목적으로 한다.

제2조(용어의 정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.

1. “자원봉사활동”이라 함은 개인 또는 단체가 지역사회·국가 및 인류사회를 위하여 대가 없이 자발적으로 시간과 노력을 제공하는 행위를 말한다.

2. “자원봉사자”라 함은 자원봉사활동을 행하는 자를 말한다.

3. “자원봉사단체”라 함은 자원봉사활동을 주된 사업으로 행하거나 이를 지원하기 위하여 설립된 비영리 법인 또는 단체를 말한다.

4. “자원봉사센터”라 함은 자원봉사활동 개발·장려·연계·협력 등의 사업을 수행하기 위하여 법령과 조례 등에 의하여 설치된 기관·법인·단체를 말한다.

제3조(자원봉사활동의 범위)

2. 지역사회개발·발전에 관한 활동

14. 공공행정분야 사무지원에 관한 활동

15. 그 밖에 공익사업의 수행 또는 주민복리의 증진에 필요한 활동

제13조(자원봉사단체 등의 활동지원) ① 군수는 자원봉사단체의 활동촉진을 위하여 노력하여야 한다.

② 군수는 자원봉사단체의 활동에 필요한 행정적·재정적 지원을 할 수 있다.

제18조(실비지급) 센터 또는 자원봉사수요자는 자원봉사자에 대하여 활동에 필요한 물품 또는 비용을 지급할 수 있다.

(2) 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (나)목 에서 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 ‘지방자치단체의 조례’에 해당하려면, 그 금품제공행위와 관련된 ‘자체사업계획과 예산’과는 별도로 존재하는 조례에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우이어야 한다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 참조).

한편, 이 사건 각 버스투어에 참가한 사람들이 각 읍·면의 새마을지도자 등으로 자원봉사단체에 소속된 사실은 기록상 인정되나, 이 사건 각 버스투어가 위 조례에서 말하는 자원봉사활동이나 자원봉사단체에 대한 지원에 해당하는지 여부에 관하여는 자발성이나 자율성, 진행된 활동의 내용 등과 관련하여 논란이 있을 수 있다고 보인다. 그런데 위 조례에서는 단지 자원봉사활동에 대한 지원이 가능하다는 취지로 일반적이고 추상적인 규정을 하는데 그치고 있고, 이 사건 각 버스투어에 관련된 금품제공의 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정하고 있지 않다는 사실은 명백하다.

그리고 공개적이고 투명한 지방자치단체의 지출행위를 요구하는 공직선거법 관련 규정의 취지와 선거의 공정성을 위하여 그에 관하여는 엄격한 해석이 필요하다는 판단기준에 비추어 볼 때 위 조례가 이 사건 각 버스투어에 대한 금품제공행위를 직접적으로 뒷받침하는 규정이라고 보기는 어렵다(피고인은 이 사건 각 버스투어가 ◇◇군 의회의 승인을 받은 시책업무추진비에서 지출한 것이므로 예산에서 적법하게 집행된 것이라고 주장하는 그 지출 형식이 예산편성 목적 및 절차에 따라 지출되었다는 이유만으로 그러한 금품제공행위가 조례에 의한 직무상의 행위에 해당하여 기부행위의 개념에서 제외된다고 할 수는 없다).

2. 공직선거법에 위반된다는 것을 몰랐다는 주장

가. 주장의 요지

이 사건 각 버스투어는 법령상·예산상 근거가 충분하여 아무런 문제가 없다는 실무자들의 검토보고를 신뢰하여 추진한 것으로서, 피고인은 죄가 되지 않는다고 믿었고 그와 같이 믿는데 정당한 이유가 있었으므로 법률의 착오에 해당하여 위법성이 조각된다.

나. 판 단

앞서 채택한 각 증거와 ◇◇군 선거관리위원회가 피고인에게 보낸 ‘선거법 준수요청 공문’ 등 각종 공문에 의하면, 피고인은 이 사건 각 버스투어에 관하여 공직선거법 위반이 문제될 수 있다고 생각하여 실무자들에게 면밀한 법적 검토를 요구하였다고 하면서도 정작 해당 선거관리위원회에 위반 여부에 대하여는 질의하지 아니한 채 이 사건 금품제공행위를 한 사실, 이 사건 각 버스투어 이전에도 ◇◇군 선거관리위원회에서는 정치인의 기부행위는 공직선거법 위반이 될 수 있음을 여러 차례 홍보하면서 위반사례의 예시까지 첨부하여 알려준 바 있고, 피고인 등이 공직선거법에 저촉되는 행위를 하였다고 주의를 촉구한다는 공문까지 2차례 보냈으며, 나아가 ‘지방자치단체의 각종 행사 및 활동 등 운용기준’이라는 책자를 발송하여 지방자치단체의 행사 기준에 관하여 안내한 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 실무자들의 잘못 등으로 인하여 피고인이 이 사건 각 버스투어가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하였다거나 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다.

3. 사회상규에 위배되지 않는다는 주장

가. 주장의 내용

이 사건 각 버스투어에 관한 지출의 규모 및 내역, 그 추진 경위 등과 선거시기와의 밀접성 정도에 비추어 이는 일종의 의례적 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다.

나. 판 단

공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(위 대법원판결 참조).

앞서 본 각 증거와 이 사건에 나타난 제반 자료에 의하면, 이 사건 각 버스투어가 선거에 임박하여 진행된 것은 아니고 그 세부 일정이나 제공된 식사 등을 살펴보면 피고인 주장과 같이 실비 차원의 수준에 그치고 있어 선심성 관광으로 보기는 어렵다. 그렇다고 하더라도, 피고인이 이 사건 각 버스투어를 진행한 근본적인 이유는 ◇◇군과 ◇◇시의 통합이냐 ◇◇군의 자체 시승격이냐는 지역사회의 현안 문제와 관련하여 ◇◇군에서 필요한 홍보활동을 자체적으로 추진하고자 하는 데 있었다고 보이고, 그 결과에 따라서 다음 지방자치단체장의 선거에 막대한 영향을 미치는 것은 명백하여 전혀 선거관련성이 없다고 보기도 어렵다.

나아가 이 사건 각 버스투어 참가자들의 선발과정 및 진행된 일정 등이 종전에 유사한 형태로 의례적으로 이루어진 바 있었다는 사정은 찾아볼 수 없는 점과 피고인 역시 공직선거법 위반 여부에 관하여 각별히 주의하면서 추진하였다는 사정 등을 보태어 보면 피고인의 위 기부행위가 위법성이 조각될 정도로 사회상규에 위배되지 않는다고 평가하기는 어렵다.

피고인이 현직 ◇◇군수로서 ◇◇군의 발전을 위하여 나름대로 노력하여 왔다고 보이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 버스투어의 근본적인 목적은 선거를 겨냥한 선심성 관광이었다기 보다는 ◇◇시와의 통합문제와 관련하여 ◇◇군 자체적으로 필요한 홍보활동을 하여 여론을 형성하고자 함에 있었다고 보이고 제공된 금품 등의 세부 내용과 수준이 특별한 정도가 아닌 사정 등은 피고인에게 유리한 사정으로 참작한다.

그러나 피고인이 이미 2006. 8. 사전선거운동 등으로 인한 공직선거법 위반죄로 벌금 80만 원을 받은 전력이 있고, 이 사건 각 버스투어 이전에 해당 선거관리위원회로부터 수차례 공직선거법 준수를 촉구하는 내용의 공문을 받은 적이 있으며, 위법성에 관하여 충분히 예상하면서도 이를 추진하였고, 단순히 실무자들의 검토 결과를 무조건 신뢰하였다고 그 책임을 미루고 있는 사정 등을 고려하면 피고인에게는 상응한 처벌이 필요하다고 보인다. 기타 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.