원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유 (사실오인, 양형부당)

가. 사실오인, 법리오해 피고인은 말을 구입해서 수익을 발생시킨다는 취지로 피해자들을 기망한 사실이 없고, 피해자들은 경마 배팅으로 배당금을 받는다는 점을 알고 있었다.

피고인은 경마 배팅을 통해 수익이 발생할 것으로 믿었고 실제 발생한 수익금을 피해자들에게 지급하였으므로 피해자들에 대한 기망행위나 편취 고의가 없었다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 공소장 변경에 따른 직권 판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 공소사실 중 별지 첨부 범죄일람표 제13항 및 제18항의 범행 방법을 아래 ‘다시 쓰는 판결 이유’의 해당 부분의 범죄사실 기재와 같은 내용으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였다.

이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었고 위 변경된 공소사실과 경합범 관계에 있는 다른 범죄사실에 대하여 원심이 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 이러한 사유가 있다고 하더라도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 그 의미가 있으므로 아래에서는 이를 살펴본다.

3. 사실오인, 법리오해 주장에 관한 판단

가. 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, ① 피고인이 단순히 한국마사회가 주관하는 경마에 참가하여 얻는 수익으로 월 투자금의 10%를 피해자들에게 이익금으로 반환하는 것은 불가능한 점, ② 피고인이 실제로 수개월간 소위 ‘돌려막기’ 방식을 통하여 배당금을 지급하고 있었던 점, ③ 피고인이 피해자들로부터 돈을 투자받을 당시 소유하고 있던...