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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 원심 판시 범죄사실 제1항, 제3의 가항 및 제4항 기재 각 죄에...
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인(사실오인 내지 법리오해 및 양형부당) 1) 피고인에게는 불법영득의 의사가 없었으므로, 횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다. 2) 원심이 선고한 형(원심 판시 범죄사실 제1항, 제3의 가항 및 제4항 기재 각 죄에 관하여 징역 3월, 제2의 가항 및 제3의 나항 기재 각 죄에 관하여 징역 3월, 제2의 나항 및 제3의 다라마항 기재 각 죄에 관하여 징역 4월, 추징 92만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(양형부당) 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권 판단
가. 관련 법리 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석하여야 한다
(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 나.
구체적 판단 1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 ① 2017. 1. 12. 서울중앙지방법원(2016고단3283호)에서 횡령죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 1. 20. 그 판결이 확정되었고(이하 ‘제1 확정판결’이라 한다
), ② 2017. 7. 11. 서울동부지방법원(2017고단22호, 2017노1068호)에서 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 10. 27. 그 판결이 확정되었으며(이하 ‘제2 확정판결’이라 한다
), ③ 2017. 9. 21. 서울중앙지방법원[2017고단3141(분리)3447(병합)3997(병합)호]에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 6. 28. 그 판결이 확정된(이하 ‘제3 확정판결’이라 한다
사실이...