2019구합23632 현역병입영처분취소

A

소송대리인 변호사 신용길

대구경북지방병무청장

2019. 12. 11.

2020. 1. 15.

1. 피고가 2019. 7. 4. 원고에게 한 현역병입영대상 병역처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2007. 11. 20. 병역판정검사 결과 신체등급 2급(근시 2급, 지방간 2급, 신창체중 2급)의 현역병 입영대상자로 병역처분을 받았으나, 대학 재학의 사유로 현역병 입영을 연기하였다.

나. 원고는 2012. 11. 21. 재병역판정검사 결과 신체등급 2급의 현역병 입영대상자로 병역처분을 받았으나, 6년제 과정 대학 재학의 사유로 현역병 입영을 연기하였다.다. 이후 원고는 2014. 3. 7. 의무사관후보생(수련기관 : B병원 성형외과, 수련기간 : 2014. 2.경부터 2019. 2.경까지)으로 편입되었다.

라. 위 수련기간이 끝날 무렵 피고는 원고에게 의무사관후보생 입영통지(입영일 : 2019. 3. 8.)를 하였는데, 원고는 2019. 2. 13. 피고에게 '선천성 양 제2수지(검지 또는 집게손가락) 수장수지 관절(손가락 끝부분에서 세 번째 뼈의 관절)1)의 운동 제한을 이유로 병역처분 변경을 신청하였고, 피고는 병역처분 변경절차 진행을 위하여 위 입영기일을 연기하였다.

마. 위 변경절차 심사과정에서 중앙신체검사소장은 원고에 대한 신체검사와 2차례의 중앙신체등급판정심의위원회 심의를 거쳐 2019. 7. 4. "원고는 병역판정 신체검사 등 검사규칙 [별표 3] 질병 심신장애의 정도(이하 '이 사건 평가기준'이라 한다) 제183호의 나목에서 정한 '정형외과적 선천성 기형'에 해당한다."라는 이유로 원고의 신체등급을 4급으로 판정하였고, 이에 따라 피고는 2019. 7. 4. 원고에게 위 병역처분 변경신청을 거부하는 취지로 현역병 입영대상자 병역처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 바. 한편 이 사건과 관련된 이 사건 평가기준의 내용은 다음과 같다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 5, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 여러 진단기관으로부터 원고의 양 제2수지 수장수지(중수지) 관절에 강직이 있어 일상생활 내지 운동에 어려움이 있다는 진단을 받았는데, 위 질병은 이 사건 평가기준 제194호(이하 '제194호'라 한다)에서 정한 '2개 이상의 손가락의 수장수지관절 강직' 등에 해당하므로 원고의 신체등급은 5급으로 판정되어야 한다.

그럼에도 불구하고 피고는 원고의 질병이 선천적인 원인으로 인한 것이라는 이유만으로 제194호의 적용을 배제하고 이 사건 평가기준 제183호(이하 '제 183호'라 한다)를 적용하여 원고의 신체등급을 4급으로 평가한 후 이 사건 처분을 하였으므로, 이는 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 관련 법리

병역법 제12조 제1항 제1 내지 3호는 신체검사를 한 병역판정검사 전담의사 등은 신체가 건강하여 현역 또는 보충역복무를 할 수 있는 사람은 체격과 건강의 정도에 따라 1급·2급 3급 또는 4급으로, 현역 또는 보충역복무는 할 수 없으나 제2국민역복무는 할 수 있는 사람은 5급으로, 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급으로 신체등위를 판정하여야 한다고 규정하면서, 같은 조 제4항에서 신체등급의 판정기준은 국방부령으로 정한다고 규정하고 있다. 그리고 위 위임에 따른 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제11조는 이 사건 평가기준에 따라 수백 개 항목에 이르는 질병에 대하여 신체등급을 정하도록 규정하고 있는바, 위 평가기준은 엄격하고도 공평하게 적용되어야 할 것이어서 병역판정검사 전담의사 등은 위 평가기준상의 해당사실이 객관적으로 존재하느냐의 여부에 따라 신체등급의 판정을 하여야 할 것이지, 임의로 위 평가기준을 불리하게 적용하여 그 판정을 달리 할 수 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 병역판정검사 전담의사 등에게는 신체등급의 판정에 관하여 재량의 여지가 없다고 할 것이다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002두9407 판결 등 참조).

2) 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증, 을 제9호증의 각 기재, 이 법원의 C병원에 대한 각 감정촉탁결과(이하 '법원 감정결과'라 한다) 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가) 원고는 2019. 2. 7. D병원에서 '양측 제2수지 중수 수지 관절 운동제한'이라는 병명으로 진단을 받았다.

나) 원고는 2019. 2. 18. E병원에서 '손의 선천 변형(우 2수지 중수지 관절의 구축)'이라는 병명으로 진단을 받았다. 위 병원의 성형외과 전문의 F는 '원고는 우 2수지 굴곡 제한으로 능동 상태에서 굴곡이 안되어 사격 격발에 지장이 있다는 소견을 밝혔다.

다) 원고는 2019. 5. 1. G병원에서 '양측 제2 중수지간 관절 강직'이라는 병명으로 진단을 받았다. 위 병원의 성형외과 전문의 H은 '원고는 양 손의 제2중수골의 변형이 있으며 이로 인해 중수지간 관절의 강직이 있어 우측은 굴곡 30도, 신전 0도로 제한되어 있고, 좌측은 굴곡 45도, 신전 0도로 제한되어 있다'는 소견을 밝혔다.

라) 원고는 2019. 5. 8. I병원에서 '양측 검지 중수지 관절 부분 강직'이라는 병명으로 진단을 받았다. 위 병원의 정형외과 전문의 J은 '원고는 일상생활 및 운동에 제약이 있을 것으로 추정되고, 치료 및 수술을 시행한다고 하더라도 정상적인 운동 범위를 기대하기 힘든 상태로 사료된다'는 소견을 밝혔다.

마) 원고는 2019. 5. 14. 서울대학교병원에서 '선천성 제2 중수지간 관절 부분 강직(양측)'이라는 병명으로 진단을 받았다.

바) 중앙신체검사소장은 원고의 질병에 대하여 이 사건 평가기준 제183호를 적용한 이유에 대하여 다음과 같이 설명하였다.

사) 법원 감정 결과에 의하면, 원고의 우측 집게손가락 수장수지 관절은 부분강직 상태로서 수동 운동 범위(정상 : 0도 내지 90도)를 기준으로 정형외과에서는 0도 내지 30도, 재활의학과에서는 0도 내지 35도로 각 측정되었다(감정인은 정형외과와 재활의학과에서의 측정결과가 5도 정도 차이 나는 것은 측정 과정에서 발생한 오차라고 판단하였다).

3) 구체적 판단

관련 법리에 비추어 보건대, 위 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 제194호 가목 또는 나목에 따라 신체등급이 5급으로 평가되어야 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

가) 원고는 여러 진단기관에서 공통적으로 양측 제2수지, 즉 집게손가락의 수장수지 관절에 운동제한, 구축, 강직 등이 있다는 진단을 받았고, 특히 E병원, G병원 및 법원 감정결과에서는 원고 우측 제2수지의 운동 범위가 30도로 제한되어 있다거나 우측 제2수지의 굴곡으로 사격 격발 및 군사 훈련에 지장이 있다는 소견을 받았으므로, 원고가 가진 질병의 정도는 제194호에서 정한 집게손가락의 강직(가목) 또는 2개 손가락 이상의 수장수지 관절에 강직(나목)이 있는 경우에 해당한다 할 것이다.

나) 한편 피고는 제194호는 후천적인 경우에만 적용되고, 선천성 기형의 경우에는 제183호만이 적용되어야 하는데 원고의 손가락 강직은 선천적인 것이므로 제194호가 적용될 수 없다는 취지로 주장한다.

그러나 ① 이 사건 평가기준은 제194호가 후천적인 경우에만 적용되는 것으로 명백히 규정하고 있지 아니한 점, ② 이 사건 평가기준에는 선천성 또는 후천성의 구분이 필요할 때에 이를 명시하고 있는 규정들이 있는 점(제260호, 제268호 등 참조), ③ 제183호는 정형외과적 선천성 기형을 규정하고 있으나, 제183호가 모든 정형외 과적 선천성 기형의 경우를 설시하고 있다고 볼 수 없는 점(피고가 기준으로 삼은 제183호 나목에는 '손가락' 또는 '손가락의 강직'에 관한 내용이 없다) 등에 비추어 보면 선천성 기형의 경우에 무조건 제183호만이 적용되어야 한다고 볼 수 없고, 제183호에 기재되지 아니한 선천적 기형의 경우 다른 기준이 적용될 수 있다고 보아야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

다) 피고는 또한 제194호는 '완전강직'을 전제로 하고 있는 것인데 원고의 손가락 상태는 '완전강직'이 아니라 '부분강직' 또는 '구축'에 해당하므로 제194호를 적용할 수 없다고 주장한다.

살피건대 진단기관마다 원고 양측 제2수지의 손가락 상태를 운동제한, 구축 또는 강직으로 달리 평가하고 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 ① 중앙신체검사소장도 일반적으로 구축, 경직, 강직은 혼용되어 사용된다는 의견을 밝힌 점, ② 제192호, 제193호는 '강직'의 정의를 운동 범위가 정상 범위의 1/3 이하인 경우로 규정하고 있으나 위 제194호에는 이러한 정의 규정이 없는 점, ③ 가사 제194호에 규

정된 '강직'의 정의를 제192호, 제193호에서 정한 강직의 정의와 같이 보더라도 법원 감정결과에 의하면 원고의 우측 제2수지의 수동 운동 범위가 0도에서 30도(또는 0도에서 35도)로 측정되었으므로 정상 범위(0도에서 90도)의 1/3 이하에 해당한다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 원고의 손가락 수장수지 관절은 제194호에서 정한 '강직' 상태에 해당한다 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사박만호

판사사공민

판사김웅수

1) 원위지절은 손가락 끝부분에서 첫 번째 뼈의 관절, 근위지절은 손가락 끝부분에서 두 번째 뼈의 관절을 의미한다.