[1] 공직선거및선거부정방지법 제179조 제1항 제1호 소정의 '정규의 투표용지'의 의미

[2] 구 공직선거관리규칙 제100조 제1항 단서의 유효 여부(적극)

[3] 관할 투표구선거관리위원회 위원장의 사인이 누락된 투표용지를 유효로 보아야 할 경우

[4] 전국지방동시선거에서의 기표용구가 아닌 제12대 대통령선거 당시의 "㉦"표가 각인된 기표용구에 의하여 기표한 투표용지의 효력

[1] 공직선거및선거부정방지법 제179조 제1호 소정의 '정규의 투표용지'라 함은 원칙적으로 관할 구·시·군선거관리위원회가 같은 법 제150조 의 규정에 따른 내용과 제151조 제1항 제7항 의 규격에 따라 작성하여 구·시·군선거관리위원회의 청인(청인)을 날인하고, 정당대리인의 가인(가인)( 같은 법 제211조 제4항 공직선거관리규칙 제126조 제7항 에 의하여 동시선거의 경우에는 정당대리인 가인란은 작성치 아니하게 되어 있으므로 1995. 6. 27. 전국지방동시선거에 있어서는 정당대리인의 가인은 필요하지 않다.) 후 관할 투표구선거관리위원회에 송부하여 투표구선거관리위원회에서 보관하였다가 투표개시시각 전까지 정당추천위원이 가인을 한 후 당해 투표구선거관리위원회 위원장이 사인(사인)을 날인하여 정당한 선거인에게 교부한 투표용지를 말한다.

[2] 공직선거및선거부정방지법상의 투표용지 작성에 관한 직접적인 관계 규정만에 의하면 투표구선거관리위원회 위원장의 사인이 날인되지 않은 투표용지는 원칙적으로 정규의 투표용지라고 볼 수 없을 것처럼 보이나, 한편 같은 법 제180조 제2항 은 "투표의 효력을 결정함에 있어서는 선거인의 의사가 존중되어야 한다."라고 규정하고 있으므로, 투표구선거관리위원회 위원장의 사인 날인이 누락된 투표용지라 하더라도 다른 자료에 의하여 그 투표용지가 투표구선거관리위원회에서 교부되었고 선거인이 적법한 투표절차에 의하여 투표한 것이 분명히 확인된 경우에는 선거인의 의사를 존중하는 측면에서만 이해한다면 유효로 처리함이 상당하다. 구 공직선거관리규칙(1995. 12. 30. 중앙선거관리위원회규칙 제129호로 개정되기 전의 것) 제100조 제1항 단서는 바로 이와 같은 경우에 같은 법의 형식적 요건을 중시할 것이냐 아니면 선거인의 실질적인 의사를 존중할 것이냐에 관한 같은 법의 해석·적용의 기준을 제시함으로써 같은 법 제179조 제1항 소정의 정규의 투표용지 개념을 같은 법의 각 규정취지에 저촉되지 않는 한도 내에서 명확히 규정한 것이라고 할 것이므로, 이 규정이 관계 법령의 규정에 배치된다거나, 합리성이나 타당성을 결여한 규정으로 볼 수 없다.

[3] 구 공직선거관리규칙 제100조 제1항 에 의하면, 투표구선거관리위원회 위원장의 사인 날인이 누락된 투표용지라도 투표록에 그 사유가 기재되어 있거나, 그 사인 날인의 누락사유가 투표록에 기재되어 있지 아니하더라도 구·시·군선거관리위원회의 청인, 정당대리인의 가인, 정당추천위원의 가인 등이 정당하게 되어 있는 경우에는 다른 무효사유가 없는 한 이를 정규의 투표용지로 보아야 하고, 한편 공직선거및선거부정방지법 제157조 제2항 및 구 공직선거관리규칙 제100조 제1항 단서의 규정취지에 비추어 보면, 투표구선거관리위원회 위원장의 사인 날인과 정당추천위원의 가인(이 사건 전국지방동시선거에 있어서 정당대리인의 가인은 하지 않게 되어 있다)이 모두 누락된 투표용지의 경우에는 비록 투표구선거관리위원회 위원장의 사인 날인 누락사유가 투표록에 기재되어 있지 않다고 하더라도 정당추천위원이 가인을 포기하고 그 사유가 투표록에 기재되어 있다면 같은 법 소정의 투표용지 확인을 위한 가인절차를 거친 경우와 같은 효력을 갖는다고 보아야 할 것이므로 그 투표용지에 구·시·군선거관리위원회의 청인이 적법하게 날인되어 있는 이상 이는 정당추천위원의 가인이 되어 있고 투표구선거관리위원회 위원장의 사인 날인이 누락된 투표용지와 동일하게 취급하여 유효로 처리하여야 한다.

[4] "㉦"표가 각인된 기표용구를 사용하여 기표한 투표용지 3매는 모두 부재자투표에 의한 투표용지로서 그 기표용구는 1992년도 제14대 대통령선거 당시에 선관위에서 작성하여 기표에 사용된 것인데, 위 투표용지가 선거관리위원회 위원장에 의하여 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인에게 발송되고, 부재자투표소의 기표소에서 기표되어 회송된 부재자투표용지라면, 위 투표용지는 부재자투표소에서 기표방법이 변경되어 기표용구가 달라진 것을 모르고 착오로 대통령선거 당시에 사용하고 보관 중이던 기표용구를 기표소 내에 비치·제공하여 부재자선거인이 이를 사용하여 기표한 것으로 추정되고, 따라서 위 기표용구는 공직선거및선거부정방지법 소정의 기표방법에 따른 기표용구는 아니라 하더라도 선거관리위원회측이 이를 기표소에 비치하고, 부재자선거인이 이를 사용하여 기표절차에 따라 기표한 것으로 보여지는 이상 선거인의 의사를 존중하여 이는 '선거관리위원회의 기표용구'로 보아야 할 것이므로 위 각 투표용지는 같은 법 제179조 제1항 제7호 소정의 무효사유에 해당하지 아니한다.

[1] 공직선거및선거부정방지법 제179조 제1호 , 제150조 , 제151조 제1항 , 제7항 , 제211조 제4항 , 구 공직선거관리규칙(1995. 12. 30. 중앙선거관리위원회규칙 제129호로 개정되기 전의 것) 제126조 제7항 [2] 공직선거및선거부정방지법 제180조 제2항 , 제179조 제1항 , 구 공직선거관리규칙(1995. 12. 30. 중앙선거관리위원회규칙 제129호로 개정되기 전의 것) 제100조 제1항 [3] 공직선거및선거부정방지법 제157조 제2항 , 제179조 제1항 제1호 , 구 공직선거관리규칙(1995. 12. 30. 중앙선거관리위원회규칙 제129호로 개정되기 전의 것) 제100조 제1항 [4] 공직선거및선거부정방지법 제179조 제1항 제7호

[1][3] 대법원 1996. 7. 12. 선고 96우16 판결(공1996하, 2527)

원고 (소송대리인 변호사 추봉준)

강동구갑선거관리위원회 위원장

피고보조참가인 (소송대리인 변호사 강종쾌)

서울고법 1996. 1. 11. 선고 95수68 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제1, 2점에 대하여

가. 공직선거및선거부정방지법(1995. 6. 27. 전국지방동시선거 당시 시행된 법을 말하고, 이하 공직선거법이라 한다) 제179조 제1항 은 "다음 각 호의 1에 해당하는 투표는 무효로 한다. 1. 정규의 투표용지를 사용하지 아니한 것……"이라고 규정하고 있을 뿐이고, 공직선거법의 어느 규정에도 어떠한 투표용지를 정규의 투표용지로 볼 것인가에 관하여 명확한 규정을 두고 있지 않으므로 정규의 투표용지의 정의는 공직선거법의 여러 관계 규정을 종합하여 살펴볼 수밖에 없다고 할 것이다.

공직선거법은 투표용지의 작성 및 그 교부절차 등에 관하여 제150조 , 제151조 , 제152조 , 제157조 의 규정을 두고 있는바, 이 관계 규정을 두루 종합하여 판단하면, 공직선거법 제179조 제1호 소정의 '정규의 투표용지'라 함은 원칙적으로 관할 구·시·군선거관리위원회(이하 구·시·군위원회라 한다)가 공직선거법 제150조 의 규정에 따른 내용과 제151조 제1항 , 제7항 의 규격에 따라 작성하여 구·시·군위원회의 청인(청인)을 날인하고, 정당대리인의 가인(가인)( 공직선거법 제211조 제4항 공직선거관리규칙 제126조 제7항 에 의하여 동시선거의 경우에는 정당대리인 가인란은 작성치 아니하게 되어 있으므로 1995. 6. 27. 전국지방동시선거에 있어서는 정당대리인의 가인은 필요하지 않다.) 후 관할 투표구선거관리위원회(이하 투표구위원회라 한다)에 송부하여 투표구위원회에서 보관하였다가 투표개시시각 전까지 정당추천위원이 가인을 한 후 당해 투표구위원회 위원장이 사인(사인)을 날인하여 정당한 선거인에게 교부한 투표용지를 말한다 고 이해되어 진다. 그런데 공직선거법은 투표용지의 규격과 청인의 날인에 관하여는 중앙선거관리위원회규칙에 일정한 사항을 위임하고 있으나( 제151조 제1항 , 제4항 , 제7항 ) 투표구위원회 위원장의 사인 날인에 관하여는 중앙선거관리위원회규칙에 어떠한 사항도 위임하고 있지 않다.

그럼에도 불구하고 공직선거관리규칙 제100조 제1항(1995. 12. 30. 중앙선거관리위원회규칙 제129호로 개정되기 전의 규칙：이하 같고, 공직선거규칙이라 한다) 은 본문에서 투표구위원회 위원장의 사인 날인이 누락된 투표용지는 정규의 투표용지로 보지 아니한다고 규정하여 공직선거법의 취지와 일치되게 규정하면서도, 그 단서에서 "다만 투표구위원회 위원장의 사인 날인이 누락된 투표용지라도 투표록에 그 사유가 기재되어 있거나, 당해 투표용지에 날인된 시·군·구위원회의 청인, 정당대리인의 가인, 정당추천위원의 가인 등이 투표용지작성·관리록 또는 투표록과 인영대장 등에 의하여 당해 구·시·군위원회가 작성하고 투표구위원회에 송부하여 선거인에게 정당하게 교부된 투표용지라고 인정될 때에는 다른 무효사유가 없는 한 선거인의 의사를 존중하여 이를 정규의 투표용지로 처리한다."라고 규정하고 있기 때문에, 위 단서의 규정이 과연 공직선거법의 관계 규정에 합치되는지 여부가 검토되어야 할 것이다.

그런데 헌법 제114조 제6항 이 "중앙선거관리위원회는 법령의 범위 안에서 선거관리·국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 중앙선거관리위원회가 선거관리에 관한 규칙을 제정하는데 반드시 공직선거법 등 관계 법령의 개별적 위임이 있어야 하는 것이 아니고, 관계 법령의 특별한 위임규정이 없더라도 법률과 명령에 저촉되지 않는 범위 안에서 직접 선거관리에 관한 규칙을 제정할 수 있다고 할 것이고, 또 나아가 중앙선거관리위윈회는 공직선거법 등 선거관리에 관한 관계 법령의 조항의 해석·적용에 관하여 의문이 있을 수 있는 부분에 관하여 공직선거법의 전체적인 해석에 비추어 합리성이나 타당성을 결여하지 않는다고 인정되는 범위 내에서 규칙으로 공직선거법의 조항의 개념 등을 구체화하는 해석적·보충적 규정을 둘 수도 있다고 할 것이다.

따라서 앞에서 본 바와 같이 공직선거법상의 투표용지 작성에 관한 직접적인 관계 규정만에 의하면 투표구위원회 위원장의 사인이 날인되지 않은 투표용지는 원칙적으로 정규의 투표용지라고 볼 수 없을 것처럼 보이나, 한편 공직선거법 제180조 제2항 은 "투표의 효력을 결정함에 있어서는 선거인의 의사가 존중되어야 한다."라고 규정하고 있으므로, 이 사건에 있어서와 같이 투표구위원회 위원장의 사인 날인이 누락된 투표용지라 하더라도 다른 자료에 의하여 그 투표용지가 투표구위원회에서 교부되었고 선거인이 적법한 투표절차에 의하여 투표한 것이 분명히 확인된 경우에는 선거인의 의사를 존중하는 측면에서만 이해한다면 유효로 처리함이 상당하다고 하여야 할 것이다. 공직선거규칙 제100조 제1항 단서는 바로 이와 같은 경우에 공직선거법의 형식적 요건을 중시할 것이냐 아니면 선거인의 실질적인 의사를 존중할 것이냐에 관한 공직선거법의 해석·적용의 기준을 제시함으로써 공직선거법 제179조 제1항 소정의 정규의 투표용지 개념을 공직선거법의 각 규정취지에 저촉되지 않는 한도 내에서 명확히 규정한 것이라고 할 것이므로, 이 규정이 관계 법령의 규정에 배치된다거나, 합리성이나 타당성을 결여한 규정으로 볼 수 없다. 상고이유에서 지적한 바와 같이 공직선거규칙 제100조 제1항 단서의 규정이 공직선거법에 저촉되는 무효의 규정이라고 할 수 없다.

나. 이상에서 살펴본 공직선거규칙 제100조 제1항 에 의하면, 투표구위원회 위원장의 사인 날인이 누락된 투표용지라도 투표록에 그 사유가 기재되어 있거나, 그 사인 날인의 누락사유가 투표록에 기재되어 있지 아니하더라도 구·시·군위원회의 청인, 정당대리인의 가인, 정당추천위원의 가인 등이 정당하게 되어 있는 경우에는 다른 무효사유가 없는 한 이를 정규의 투표용지로 보아야 할 것이고, 한편 공직선거법 제157조 제2항 및 공직선거관리규칙 제100조 제1항 단서의 규정취지에 비추어 보면, 투표구위원회 위원장의 사인 날인과 정당추천위원의 가인(이 사건 전국지방동시선거에 있어서 정당대리인의 가인은 하지 않게 되어 있다)이 모두 누락된 투표용지의 경우에는 비록 투표구위원회 위원장의 사인 날인 누락사유가 투표록에 기재되어 있지 않다고 하더라도 정당추천위원이 가인을 포기하고 그 사유가 투표록에 기재되어 있다면 공직선거법 소정의 투표용지 확인을 위한 가인절차를 거친 경우와 같은 효력을 갖는다고 보아야 할 것이므로 그 투표용지에 구·시·군위원회의 청인이 적법하게 날인되어 있는 이상 이는 정당추천위원의 가인이 되어 있고 투표구위원회 위원장의 사인 날인이 누락된 투표용지와 동일하게 취급하여 유효로 처리하여야 할 것이다.

다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 1995. 6. 27. 강동구의회 의원선거의 명일제2동 선거구(투표구)에서 원고(기호 1번), 피고보조참가인(기호 2번, 이하 참가인이라 한다), 소외인(기호 5번) 등 6명이 입후보하였는데, 개표결과 유효득표수는 원고 1,770표, 참가인이 1,773표, 위 소외인이 2,401표 등으로 집계되어, 득표순위 1위인 위 소외인과 득표순위 2위인 참가인이 당선인으로 결정된 사실, 이에 득표순위 3위인 원고가 위 당선결정에 대하여 서울특별시선거관리위원회에 소청하였는바, 위 선거관리위원회가 투표지 등에 대한 검증을 거쳐 유효득표수를 집계한 결과 원고가 1,767표, 참가인이 1,772표, 위 소외인이 2,402표인 것으로 다시 집계하였으나, 결과적으로 위 소외인 및 참가인이 유효투표의 다수를 얻은 순으로 의원 정수에 이르는 자들이므로 참가인을 당선인으로 결정한 이 사건 결정은 정당하다는 이유로 1995. 8. 14. 원고의 소청을 기각한 사실, 그런데 이 사건 소청사건에서의 검증 및 재검표 결과 공직선거법 제157조 제2항 에 따라 투표용지에 찍도록 되어 있는 당해 투표구위원회 위원장의 사인과 정당추천위원 2인의 가인이 모두 누락된 투표용지 38매가 나왔고 그 중 10매는 원고에게(명일제2동 제1 투표구에서 2매, 제6 투표구에서 8매), 4매는 참가인에게 기표되었는데, 서울특별시선거관리위원회는 위 투표용지 38매가 공직선거법 제179조 제1항 제1호 , 공직선거관리규칙 제100조 제1항 본문 소정의 정규의 투표용지로 볼 수 없다 하여 이를 무효투표로 처리한 사실, 명일제2동 제1 투표구 내지 제6 투표구의 강동구의회 의원선거에 있어서 선거인명부 등재자수(부재자수 제외)는 13,359명이고, 강동구갑선거관리위원회로부터 각 투표구에 합계 13,359매의 투표용지가 교부되었는바, 선거 당일 제1 투표구에서 1,788매의 투표용지가 선거인에게 교부되어 1,787표가 투표되었고, 제6 투표구에서 1,676매의 투표용지가 교부되어 1,676표가 투표되었으며, 투표구위원회 위원장의 사인 날인과 정당추천위원의 가인이 누락된 투표용지에는 모두 피고의 청인이 날인되어 있고, 위 투표용지는 구위원회에서 작성하여 해당 투표구위원회에 인계되고 당해 투표구위원회에서 선거인에게 교부된 투표용지인 사실, 한편 이 사건 명일제2동의 제1 투표구 내지 제6 투표구에서는 각 투표구위원회의 정당추천위원들이 모두 가인을 포기하는 내용의 '정당추천위원 가인포기(각)서'를 제출하여 각 투표구위원회에서는 위 각 포기서를 첨부하여 정당추천위원들의 가인포기사유를 투표록에 기재한 사실을 알아볼 수 있으므로, 이 사건 투표용지 38매는 투표구위원회 위원장의 사인 날인이 누락되어 있지만, 구·시·군선거관리위원회의 청인이 날인되어 있고, 정당추천위원이 가인을 포기하고 그 사유를 투표록에 기재한 이상 이상에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 유효로 처리할 수밖에 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 공직선거법 제179조 제1항 제1호 소정의 투표의 무효사유에 관한 해석을 그르치거나 중앙선거관리위원회의 규칙제정권의 범위에 관한 법리 및 공직선거법 제180조 제2항 과 공직선거관리규칙 제100조 제1항 단서의 해석적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

2. 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여, "㉦"표가 각인된 기표용구를 사용하여 기표한 투표용지 3매는 모두 부재자투표에 의한 투표용지로서 그 기표용구는 1992년도 제14대 대통령선거 당시에 선관위에서 작성하여 기표에 사용된 것인데, 위 투표용지가 피고에 의하여 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인에게 발송되고, 부재자투표소의 기표소에서 기표되어 회송된 부재자투표용지인 점에 관하여는 별다른 의문이 없었던 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 투표용지는 부재자투표소에서 기표방법이 변경되어 기표용구가 달라진 것을 모르고 착오로 대통령선거 당시에 사용하고 보관 중이던 기표용구를 기표소 내에 비치·제공하여 부재자선거인이 이를 사용하여 기표한 것으로 추정되고, 따라서 위 기표용구는 법 소정의 기표방법에 따른 기표용구는 아니라 하더라도 선거관리위원회측이 이를 기표소에 비치하고, 부재자선거인이 이를 사용하여 기표절차에 따라 기표한 것으로 보여지는 이상 선거인의 의사를 존중하여 이는 '선거관리위원회의 기표용구'로 보아야 할 것이므로 위 각 투표용지는 공직선거법 제179조 제1항 제7호 소정의 무효사유에 해당하지 아니한다 고 판단하고 있다.

원심의 이러한 판단을 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 공직선거법 제159조 본문과 제179조 제1항 제7호 의 해석적용을 그르쳤다거나 채증법칙에 위배하여 증거 없이 사실인정을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고 보조참가인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.