전주지방법원 2018.5.11.선고 2017노1775 판결

D은 피고인으로부터 메트암페타민(이하 '필로폰'이라 한다)을 매수한 일시나 피고인을 만난 경위와 장소 등에 대해서 일관되지 않은 진술을 한 사실은 인정된다. 그러나 D은 자신이 형사처벌을 받을 것을 감수하면서도 피고인으로부터 필로폰을 매수한 사실을 자백하였으므로 진술의 신빙성이 높고, 수사단계에서는 필로폰을 매수한 일시에 대해 주의를 기울이지 않고 진술하였다가 피고인이 필로폰을 매도한 사실을 부인하자 원심 법정에서 정확한 매수일시를 환기하여 진술하였을 뿐이다.

그럼에도 원심은 이와 달리 D의 진술은 신빙성이 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

2. 직권판단

검사는 당심에서 무죄 부분의 공소사실 중 범행일시를 '2017. 5. 7. 14:00경'에서 '2017. 5. 5.경'으로 변경하고, 매도한 필로폰의 양을 '약 3.2g'에서 '약 3.23g'으로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결 중 무죄 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 다만, 이와 같은 직권파기 사유가 있음에도 불구하고 공소사실의 내용과 판단의 쟁점이 사실상 동일하므로 검사의 항소이유는 여전히 당심의 판단대상이 된다.

3. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단(무죄 부분)

가. 변경된 공소사실의 요지

피고인은 마약류취급자가 아님에도 2017. 5. 5.경 이천시 C건물 입구에서 D에게 향정신성의약품인 필로폰 약 3.23g을 건네주고 추후 그 대금으로 150만 원을 받기로 약속하는 방법으로 필로폰을 판매하였다.

나, 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 공소사실에 부합하는 듯한 D의 진술은 믿기 어렵고, 통화내역 등 검사가 제출한 나머지 증거들만으로 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다고 판단하였다.

(1) D은 2017. 5. 8. 21:10경 필로폰 소지 및 투약 혐의로 익산시 소재 모텔에서 긴급체포되었고 현장에서 필로폰 3.14g과 주사기가 발견되어 압수되었다. 그 후 D은 (①) 2017. 5. 10. 경찰에서 소지 · 투약한 필로폰을 피고인으로부터 2017. 5. 7. 일요일 오후 2~3시경 이천시 소재 C건물 지하주차장에서 매수하였다고 진술하였고, ② 2017. 5. 15. 경찰에서 '익산에 오기 하루 전인 2017. 5. 7.에 피고인으로부터 필로폰을 매수한 것이 맞고, 그날 아침 C건물 524호에서 쉬고 있는데 피고인이 지나가면서 밖에서 보자고 하여 피고인이 일하는 C건물 지하주차장 요금정산소로 가보니 피고인이 부탁한 것이 되었다고 하면서 필로폰을 건네주었다.'고 진술하였으며, ③ 2017. 5. 31. 경찰에서 '필로폰을 2017. 5. 7. 매수하였고 C건물 숙소에서 쉬고 있는데 피고인이 자신의 방 앞에서 준비되었다고 하여 1층으로 내려가 E이라는 중국집 인근 도로에서 필로폰을 건네받았다.'고 진술하였다.

(2) D은 피고인으로부터 필로폰을 매수한 날이라고 주장한 2017. 5. 5. 내지 2017. 5. 7.로부터 불과 약 5일 밖에 지나지 않은 시점에 경찰에서 진술을 하였으므로 필로폰을 매수한 날을 정확하게 기억하였을 것으로 보인다. 또한 D은 최초 경찰에서 매수한 날의 요일까지 일요일로 특정하였고 그 후에도 경찰에서 익산으로 온 날이면서 자신이 긴급체포되기 전 날인 2017. 5. 7. 필로폰을 매수한 것이라고 진술하여 매수한 날을 특정한 구체적인 근거까지 제시하였다.

(3) 그런데 D은 2017. 7. 10. 원심 법정에서, 검사가 수사기관에서 작성된 조서의 진정성립을 묻자 사실과 달리 진술한 부분이 있다면서 피고인으로부터 필로폰을 매수한 날은 2017. 5. 7. 이 아닌 피고인과 사이에 통화한 내역이 있는 날인 2017. 5, 5. 이라고 진술하였고 그 후부터 같은 취지로 진술하고 있다.

(4) 또한 D은 경찰에서 C건물에서 쉬고 있던 중 피고인이 방실 밖에서 불러내어 필로폰을 받았다고 진술한 반면, 원심 법정에서는 '2017. 5. 5. 아침에 여주시에서 일어나 피고인에게 전화하여 부탁한 필로폰을 구했는지 물어보자 피고인이 사무실로 오라고 하였다. 이에 버스터미널에서 C건물로 출발하면서 다시 피고인에게 전화하였고, C건물에 도착해서 피고인을 찾지 못하여 C건물 숙소에 있었다. 이후 피고인이 방실 밖 복도에서 자신에게 내려오라고 하여 내려가서 피고인으로부터 필로폰을 건네받았다.'고하여, 필로폰을 건네받을 당시의 경위나 동선에 관한 진술이 경찰에서 진술한 내용과는 사뭇 다르다.

(5) D은 원심 법정에서 '자신은 안양동안경찰서에 마약 범행으로 불구속 수사를 받으면서 수사협조가 절실했다. 피고인에게 자신의 상황을 말해주자 피고인이 도와주겠다고 하였다. 피고인이 마약과 관련된 사람이 아니라고 알고 있어 피고인이 마약사범 제보를 도와줄 것으로 기대하였을 뿐, 당시에는 피고인에게 필로폰을 구해달라고 부탁하지 않았다.'고 진술하였다. 그런데 D은 경찰에서 'F라는 여성에게서 마약투약자가 있을지 모르겠다는 말을 듣고 2017. 5. 5. F에게 전화로 필로폰 투약자가 확실히 있냐고 물어보자 F가 될 것 같다고 하여 필로폰을 구하게 되었다.'고 진술하였다. 즉, D은 2017. 5. 5.에 비로소 필로폰을 급하게 구하게 된 것이고 그 전에는 피고인에게 필로폰을 구해달라고 부탁한 적이 없다는 것이므로, 피고인으로부터 2017. 5. 5. 필로폰을 매수하였다는 D의 원심 법정에서의 진술은 쉽게 믿기 어렵다.

(6) 나아가 D의 진술에 따르면, D은 수사협조가 시급한 상황에서 피고인에게 필로폰을 구해달라고 부탁하였고 아침부터 피고인에게 전화로 이를 확인하였다는 것인데, 이와 같은 상황에서 D이 피고인을 곧바로 찾아가거나 전화로 피고인의 위치를 확인하지 않은 채 피고인이 보이지 않자 숙소에 있었다는 D의 원심 법정에서의 진술은 납득하기 어렵다.

(7) 앞서 보았듯이 D은 처음에는 경찰에서 2017. 5. 7. 피고인으로부터 필로폰을 매수하였다고 진술하였다가, 그 날 자신과 피고인 사이에 통화내역이 없는 것을 알고서 통화내역에 맞추어 진술을 변경한 것으로 보인다. 그런데 피고인은 C건물 지하주차장에서 요금소를 관리하는 일을 하고 있었고, D은 C건물에 사무실과 숙소를 두고 있었기 때문에 굳이 전화를 하지 않더라도 쉽게 만날 수 있었다. 만약 D이 피고인으로부터 필로폰을 매수하였다면 통화내역에 맞추어 그 진술을 변경할 이유가 없었을 것으로 보인다.

다. 당심의 판단

마약류 매매 여부가 쟁점이 된 사건에서 매도인으로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우, 마약류를 매수하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 신빙성 유무를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐 아니라 그의 인간됨, 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴보아야 한다. 특히, 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대해 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는, 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도, 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등을 살펴보아야 한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1779 판결 등 참조).

원심이 인정한 위 사정들과 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, D의 진술은 신빙성이 없고 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 D에게 필로폰을 매도한 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다. 따라서 이 부분에 관한 원심판결은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인의 잘못이 없다.

(1) D은 2017. 5. 8. 21:10경 긴급체포 된 직후인 같은 날 22:00경 경찰에서 '필로 폰은 2016년 7월경 P으로부터 구입한 것으로 이천시 소재 사무실 내 컴퓨터 본체에 숨겨 두어 2017년 3월경 안양동안경찰서 소속 수사관으로부터 압수되지 않고 남은 것이다.'고 진술하였다(문서송부촉탁기록 중 2017고단857호 수사기록1) 28~29쪽). 이후 압수된 가방에서 종이에 싸인 약 3.14g의 필로폰이 추가로 발견되자, D은 2017. 5. 8. 23:24경에 이루어진 경찰조사에서 진술을 거부하였고(2017고단857호 수사기록 45쪽), 이틀 뒤인 2017. 5. 10. 경찰에서 'P으로부터 구입한 필로폰은 2017년 3월경 전부 압수되었고 이번에 압수된 필로폰은 피고인으로부터 매수한 것이다.'라고 하여 그 진술을 완전히 변경하였다.

(2) D은 이 부분 공소사실에 대해 조사받거나 증언을 할 때에는 '필로폰을 건네받기 약 10일 전에 피고인에게 마약 범행이 적발된 사실과 공적에 관한 이야기를 해주었고, 그 때까지 피고인은 마약과 관련이 없는 사람으로 알고 있었다.'고 진술하였다(수사기록 96~97쪽, 공판기록 109~110쪽). 반면, D은 자신이 Q에게 필로폰을 매도하고 R에게 필로폰을 건네준 혐의에 대해 2017. 7. 20. 검찰에서 조사를 받을 때에는 '2016년 11월경과 2017. 1. 15.에 피고인으로부터 매수한 필로폰을 Q에게 판매하였고, 2017년 3월 초순경 피고인과 S으로부터 받은 필로폰을 R에게 건네주었다.'고 하여, 전혀 다른 내용의 진술을 하였다(문서송부촉탁기록 중 2017고단1334호 수사기록 482~483쪽). (3) 또한 D은 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 '피고인에게 공적을 쌓기 위해 필로폰이 필요하다고 하자 피고인이 먼저 필로폰을 구해보겠다고 하였고, 그 후 피고인이 약 3.2g이나 되는 필로폰을 건네주면서 그 구입가격이 150만 원이라고 알려주어 추후 피고인에게 150만 원을 지급하려고 하였다.'는 취지로 진술하였다(당심 증인 D에 대한 증인신문녹취서 7쪽, 공판기록 47쪽, 99쪽, 115쪽). 그러나 피고인과 D은 3~4개월 정도 알고 지낸 사이에 불과한데(수사기록 93쪽), D이 먼저 피고인에게 필로폰 판매를 요청하지도 않았고 필요로 하는 필로폰의 양과 판매가격을 정하지 않았음에도, 피고인이 D의 공적을 위하여 많은 양의 필로폰을 구매해주고 매매대금을 받지도 않은 채 D에게 필로폰을 건네주었다는 D의 진술내용은 경험칙상 쉽게 납득하기 어렵다.

(4) 앞서 보았듯이 D은 2017. 5. 8. 긴급체포되면서 가방에 보관하던 필로폰 약 3.14g이 압수되었으므로 그 구입처를 밝히지 않더라도 형사처벌을 면할 수 없는 상황

이었고, 실제 필로폰 구입처를 숨기기 위해 친분관계가 깊지 않은 피고인으로부터 필로폰을 매수하였다고 허위 진술을 하였을 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 D 자신이 필로폰 매수혐의로 형사처벌을 받을 것을 감수하면서 이 부분 공소사실을 자백하였다.는 이유로 그 진술의 신빙성이 높다고 보기는 어렵다.

(5) 한편, D이 피고인으로부터 필로폰을 받은 날이라고 주장하는 2017. 5. 5. 아침에 피고인과 D 사이에 4회에 걸쳐 전화를 주고받았고 그 발신 기지국 주소가 공소사실 기재 범행 장소인 이천시 T으로 확인된 사실은 인정되나, 피고인과 D은 모두 이천시 T에 있는 C건물에 거주지가 있었고 함께 만나서 술을 마시기도 하였으므로, 위 사실만으로 피고인이 2017. 5. 5. D에게 필로폰을 매도하였다고 단정할 수 없다.

4. 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며 형량이 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

원심은 피고인에게 유리한 정상과 불리한 정상을 모두 참작하여 선고형을 정하였고, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없으며, 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 보더라도, 원심의 형이 너무 무거워서 합리적인 양형 재량의 범위를 벗어났다고 보이지 않는다.

따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원심판결 중 무죄 부분에는 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결 하며, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【 다시 쓰는 판결 이유 】

무죄 부분

이 부분 공소사실의 요지는 제3의 가항과 같은바, 이는 제3의 나, 다항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.