[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제97조의5 에서 규정하는 저작재산권의 침해죄에 있어서의 고의의 내용은 저작재산권을 침해하는 사실에 대한 인식이 있으면 충분하고, 그 인식은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다. [2] 피고인이 제작한 풍경사진을 컴퓨터 바탕화면 제공업체인 애드게이터사로부터 전송받아 복제한 다음 포털사이트인 네이버(www.naver.com) 포토앨범에 전송함에 있어, 저작권법상의 사진저작물인 위 풍경사진의 저작권자가 누구인지는 구체적으로 몰랐다 하더라도 적어도 위 사진의 저작권자가 있다는 사실은 알고 있었고, 또한 애드게이터사의 웹페이지 상의 ‘업로드된 이미지의 저작권에 대하여는 위 회사가 책임지지 않는다’는 취지의 문구가 기재되어 있었다면 피고인에게는 적어도 저작재산권을 침해하는 사실에 대한 미필적 인식이 있었다고 봄이 상당하고, 나아가 설령 피고인이 위 풍경사진을 애드게이터사로부터 회원 자격으로 전송받은 것이어서 이를 복제한 다음 포털사이트인 네이버 포토앨범에 전송한 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. [3] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 본문은 ‘영리를 목적으로 하지 아니하고 또한, 청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 공표된 저작물을 공연 또는 방송할 수 있다’고 규정하고 있으나, 구 저작권법은 제2조 제3호 , 제8호 , 제9호의2 에서, ‘공연’이라 함은 저작물을 상연·연주·가창·연술·상영 그 밖의 방법으로 일반공중에게 공개하는 것과 이의 복제물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신을 포함하고, ‘방송’이라 함은 일반공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 음성·음향 또는 영상 등을 송신하는 것을 말하며, ‘전송’이라 함은 일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다고 규정하여 ‘공연’과 ‘전송’의 개념을 구분하고 있으므로, 피고인의 위 풍경사진 전송행위가 구 저작권법 제26조 제1항 본문의 ‘공연 또는 방송’에 포함된다고 할 수 없다.

[1] 구 저작권법 제97조의5 의 저작재산권 침해죄에서 고의의 내용

[2] 타인이 제작한 풍경사진을 컴퓨터 바탕화면 제공업체로부터 회원 자격으로 전송받아 복제한 다음 포털사이트 포토앨범에 전송한 사안에서, 저작재산권 침해죄의 고의를 인정하는 한편, 위 포토앨범에 전송한 행위가 구 저작권법 제26조 제1항 본문의 ‘공연 또는 방송’에 포함되지 않는다고 한 사례

[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제97조의5 (현행 제136조 제1항 참조) [2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 , 제8호 , 제9호의2 (현행 제10호 참조), 제26조 제1항 (현행 제29조 제1항 참조)

피고인

피고인

울산지법 2006. 6. 16. 선고 2006노330 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 저작재산권 침해의 고의, 위법성의 인식 및 구 저작권법 제26조 제1항 의 해석에 관한 법리오해의 점에 대하여

가. 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조의5 에서 규정하는 저작재산권의 침해죄에 있어서의 고의의 내용은 저작재산권을 침해하는 사실에 대한 인식이 있으면 충분하고, 그 인식은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것이다 ( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도6403 판결 등 참조).

위 법리 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 공소외인이 제작한 원심판시 풍경사진을 컴퓨터 바탕화면 제공업체인 애드게이터사로부터 전송받아 복제한 다음 포털사이트인 네이버(www.naver.com) 포토앨범에 전송함에 있어, 저작권법상의 사진저작물인 위 풍경사진의 저작권자가 누구인지는 구체적으로 몰랐다 하더라도 적어도 위 사진의 저작권자가 있다는 사실은 알고 있었고, 또한 애드게이터사의 웹페이지 상의 ‘업로드된 이미지의 저작권에 대하여는 위 회사가 책임지지 않는다’는 취지의 문구가 기재되어 있었음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인에게는 적어도 저작재산권을 침해하는 사실에 대한 미필적 인식이 있었다고 봄이 상당하고, 나아가 설령 피고인이 위 풍경사진을 애드게이터사로부터 회원 자격으로 전송받은 것이어서 이를 복제한 다음 포털사이트인 네이버 포토앨범에 전송한 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.

나. 구 저작권법 제26조 제1항 본문은 ‘영리를 목적으로 하지 아니하고 또한, 청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 공표된 저작물을 공연 또는 방송할 수 있다’고 규정하고 있으나, 구 저작권법은 제2조 제3호 , 제8호 , 제9호의2 에서, ‘공연’이라 함은 저작물을 상연·연주·가창·연술·상영 그 밖의 방법으로 일반공중에게 공개하는 것과 이의 복제물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신을 포함하고, ‘방송’이라 함은 일반공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 음성·음향 또는 영상 등을 송신하는 것을 말하며, ‘전송’이라 함은 일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다고 규정하여 ‘공연’과 ‘방송’ 및 ‘전송’의 개념을 구분하고 있으므로, 피고인의 위 풍경사진 전송행위가 구 저작권법 제26조 제1항 본문의 ‘공연 또는 방송’에 포함된다고 할 수도 없다.

다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 저작재산권 침해의 고의와 위법성의 인식 및 구 저작권법 제26조 제1항 의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 양형부당의 점에 대하여

형사소송법 제383조 제4호 의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수