합동범의 성립요건

합동범은 주관적 요건으로서 공동실행의 의사 즉 공모와 객관적 요건으로서 시간적, 장소적, 합동관계가 있는 실행행위의 분담이 있어야만 성립되는 것이지만, 공모에 대하여는 반드시 사전에 공범자 전원이 일정한 장소에 직접 모의한 바 없다고 하더라도 공범자 상호간에 간접적, 순차적 방법에 의하여 범의내용에 관하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락 내지 인식이 있으면 족하고 한편 실행행위의 분담에 대하여는 각 행위자의 행위를 분리 관찰하여 엄격한 구성요건 해당행위에 한정할 것이 아니라 전체적으로 관찰하여 범행계획에 따른 역할분담에 의한 기능적 행위기여가 있으면 족하다.

형법 제334조 제2항

1981.9.8. 선고 81도2159 판결 (요형 형법 제334조(10)450면 공667호14344)

피고인 4 외 3인

피고인들과 검사

제1심 수원지방법원(86고합72, 111(병합) 판결)

원심판결중 피고인 1, 2, 3에 대한 부분을 각 파기한다.

피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2, 3을 각 징역 2년 6월에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 피고인 2에 대하여는 135일을, 피고인 3에 대하여는 90일을 위 각 형에 산입한다.

피고인 4의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

(1) 피고인 4 변호인과 피고인 1 변호인의 각 항소이유의 요지는, 이 사건 범행의 동기에 참작할 점이 있는등 여러가지 정상을 고려하면, 위 피고인들에 대하여 각 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 취지이고,

(2) 피고인 2와 피고인 3, 그리고 위 피고인들 변호인의 각 항소이유 제1점의 요지는, 위 피고인들은 피고인 1이 시키는대로 범행현장 부근에서 낚시를 하거나 옆방에서 대기하고 있었을 뿐이고 상피고인들의 강도범행에 가담한 사실이 없었음은 물론 그들이 이 사건 강도범행을 한다는 인식조차 없었음에도 불구하고, 위 피고인들에 대하여 특수강도의 방조범으로 의율한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고 동 제2점의 요지는, 설령 위 피고인들의 행위가 방조에 해당한다고 하더라도 같은 피고인들은 피고인 1이 시키는 대로 하였을 뿐 그로부터 아무런 대가를 받지 아니한 점등 여러가지 정상을 고려하면, 같은 피고인들에 대하여 각 징역 1년 4월의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 취지이며,

(3) 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는, 같은 피고인은 속칭 해결사로서 이 사건 범행의 주동자인 점등에 비추어 같은 피고인에 대한 원심의 위 선고형은 너무 가벼워서 부당하다는 취지이고,

(4) 검사의 피고인 2, 3에 대한 각 항소이유 제1점의 요지는 , 검사가 제시한 적법한 증거를 종합하면 위 피고인들에 대한 이 사건 특수강도 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고, 이를 인정할 증거가 없다고 한 후 단지 특수강도의 방조범으로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고,

동 제2점의 요지는, 설령 위 피고인들의 행위가 방조에 지나지 아니한다고 하더라도 위 피고인들의 이 사건 범행에의 가담행위나 그 범행수법, 그들의 전과내용등에 비추어 같은 피고인들에 대한 원심의 위 각 선고형은 너무 가벼워서 부당하다는 취지이다.

2. 항소이유에 대한 판단

(1) 먼저, 피고인 4 변호인의 항소이유에 관하여 판단한다.

그러나 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 같은 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 같은 피고인의 범죄사실과 대조 검토하여 보면, 그 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 같은 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 위 항소이유는 받아들일 수 없다.

(2) 다음, 피고인 1 변호인과 검사의 같은 피고인에 대한 각 항소이유에 관하여 판단한다.

살피건대, 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 이 사건의 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 같은 피고인에 대한 원심의 위 선고형은 너무 가벼워서 부당하다고 인정되므로 검사의 항소요지는 이유있고, 그 변호인의 항소논지는 이유없다.

(3) 끝으로 피고인 2, 3과 그 변호인 그리고 검사의 같은 피고인들에 대한 각 항소이유중 사실오인 주장에 관하여 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2나 피고인 3은 상피고인들과 이 사건 범행을 공모하였거나 공동실행의 의사연락하에 합동하여 실행행위를 하였음을 인정할 증거가 없다고 하여 같은 피고인들에 대한 이 사건 특수강도 공소사실을 무죄로 인정하고 있음이 분명하다.

그러나, 이 사건의 경우와 같은 합동범은 주관적 요건으로서 공동실행의 의사, 즉 공모와 객관적 요건으로서 시간적, 장소적 합동 관계가 있는 실행행위의 분담이 있어야만 성립된다고 할 것이지만 공모에 대하여는 반드시 사전에 공범자 전원이 일정한 장소에 집합하여 직접 모의한 바 없다고 하더라도 공범자 상호간에 간접적, 순차적 방법에 의하여 범의내용에 관하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락 내지 인식이 있으면 족하다 할 것이고, 한편, 실행행위의 분담에 대하여는 각 행위자의 행위를 분리, 관찰하여 엄격한 구성요건 해당행위에 한정할 것이 아니라 전체적으로 관찰하여 범행계획에 따른 역할분담에 의한 기능적 행위기여가 있으면 족하다고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 종합 검토하여 보면, 우선 피고인 4, 1이 이 사건 특수강도 범행을 모의한 후 피고인 1이 피고인 2, 3, 공소외 1, 2 등을 끌어 들여 위 피고인들이 있는 자리에서 공소외 1로 하여금 생선회칼, 과도, 나일론끈 등을 사오게 한 후 어느 사장의 부탁으로 위임장을 받아주려고 한다는 취지로 말한 사실, 그후 피고인 3은 피고인 1과 함께 피해자 공소외 3을 이 사건 범행현장인 송정저수지까지 승용차로 납치한 사실, 피고인 한 용수는 그들이 위 피해자를 승용차에 태우는 것을 확인한 다음 피고인 1의 지시에 따라 공소외 2와 함께 택시를 타고 먼저 위 송정저수지에 도착하여 저수지 가운데에 있는 원두막과 낚시도구 등을 빌리는등 범행을 위한 준비를 한 사실, 피고인 3은 위 원두막안에서 준비해 온 나일론끈으로 납치해 온 위 피해자의 양손을 묶는 등의 직접적인 행위를 하였고, 피고인 2는 피고인 1의 지시에 따라 원두막주위에서 낚시를 하는척 하면서 주위의 이목을 가리는 한편으로 위력을 과시한 사실을 충분히 인정할 수 있으며, 사실관계가 이와 같다면, 앞서 설시한 합동범의 주관적, 객관적 성립요건을 모두 충족하는 것이라고 판단하지 아니할 수 없으므로 특수강도의 합동범이 인정되지 아니한다고 한 원심판결중 피고인 2, 3에 대한 부분에는 사실을 오인하였거나 합동범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

따라서 이 점을 지적하는 검사의 피고인 2, 3에 대한 항소논지는 이유있고, 오히려 특수강도의 방조범조차 인정되지 아니한다고 주장하는 같은 피고인들 및 그 변호인의 각 항소 논지는 이유없다.

3. 결론

이에 당원은 피고인 4의 항소는 이유없으므로 이를 기각하는 한편 검사의 나머지 피고인들에 대한 항소는 이유있으므로 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한채 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 원심판결중 피고인 1, 2, 3에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인 1은 일정한 직업이 없이, 1985.1.9. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 벌금 200,000원을 선고받은 사실이 있는 자, 피고인 2는 일정한 직업없이 1984.10.11. 같은 법원에서 같은죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받아 현재 그 유예기간중에 있는 자, 피고인 3은 1985.1.24. 같은 법원에서 같은죄로 징역 10월을 선고받아 1985.5.9. 그 형의 집행을 종료하고, 1985.12.28. 같은 법원에서 같은죄로 징역 6월을 선고받아 1986.3.7. 그 형의 집행을 종료한 자인 바, 위 피고인들은 피고인 4와 공모합동하여, 피고인 4는 사촌형인 피해자 공소외 3에게 1982.6.경부터 1985.7.경까지 사이에 파지를 납품하거나 금원을 대여하는 등으로 그 채권액이 70,300,000원에 이르고 있음에도 공소외 3이 그가 갖고 있는 공소외 4 주식회사에 대한 파지 납품대금 채권 금 91,546,424원중 자신에 대한 채무액 상당을 자신에게 채무변제에 갈음하여 양도해 주지 아니하고, 오히려 남남지간인 공소외 5에게 이를 전부 양도하여 공소외 5 명의로 위 회사를 상대로 양수금 청구소송을 제기, 1985.5.8. 위 법원으로부터 승소판결을 받은 다음, 위 회사소유 수입파지 등을 압류토록 하는등 하는데 대하여 이는 필시 자신의 채무를 변제치 않기 위해 그 채권을 허위 양도한 것이라 단정하고 이에 심한 불만을 느낀 나머지 공소외 3을 위협하여, 동인으로부터 위 채권을 양도받아 이를 근거로 공소외 4 주식회사에 직접 그 채권의 변제를 청구할 것을 기도하고, 1985.9.1. 10:00경 수원시 (상세주소 생략0소재 그의 사무실에서 평소 친분관계가 있는 피고인 1에게 "네가 나에게 금 50,000,000원의 채권이 있는 이해관계인인 것처럼 가장하고, 내가 공소외 3을 내 사무실로 유인해 내면 그들에 후배 폭력배들을 동원, 공소외 3을 외딴곳으로 납치하여 공소외 5 명의로 채권양도를 받아 달라"라고 부탁하고 피고인 1은 이를 승낙한 후 같은날 19:00경 후배들인 피고인 2, 3 및 공소외 2, 1을 위 사무실 부근 옥호불상 다방에 불러 내어 대기시킨 다음 같은날 19:30경 피고인 4가 피해자 공소외 3을 위 사무실에 불러 들이자 피고인 2, 1, 2, 피고인 3과 함께 위 사무실에 들어가 공소외 3의 주위에 둘러선 다음 피고인 1은 사전에 모의한 대로 피고인 4에게 "왜 돈을 주지 않느냐"는 식으로 겁주는 척하자, 피고인 4는 " 공소외 3으로부터 돈을 받아야 줄 수 있다"고 능청을 떨고, 이어서 피고인 1은 탁자위에 있는 유리컵을 바닥에 내리쳐 깨어 공포 분위기를 조성하며, 공소외 3을 향하여 "돈을 내놓으라"고 위협하고, 피고인 2 등은 그 주위에 둘러서서 위력을 행사한 다음, 공소외 3을 사무실 밖으로 끌어내어 피고인 4와 함께 대기중인 피고인 4의 승용차 뒷좌석에 강제로 태우고 피고인 1이 이를 운전하여 경기 용인군 이동면 송정리 소재 송정저수시에 가서 그곳에서 보트를 이용하여 저수지 가운데 떠있는 원두막 낚시터로 데리고가 그를 원두막 안으로 밀어넣고, 피고인 3은 미리 준비해 간 나일론끈으로 공소외 3의 두손을 묶은 다음 무릎을 꿇게 하고, 피고인 1은 미리 준비해 간 흉기인 길이 약 30센티미터 가량의 세칭 사시미 칼을 공소외 3의 목에 들이대고 "사촌동생 돈을 떼어 먹은 놈은 죽어야 한다. 피고인 4로부터 돈 50,000,000원을 받을 것이 있는데 채권양도 증서를 써 달라"고 협박하고, 피고인 2, 공소외 2 등은 원두막 밖에서 낚시하는척 망을 보면서 주위에서 위력을 행사하여 피해자의 반항을 억압하고, 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 같은달 2. 11:00경 그곳에서 피고인 4가 미리 작성해 가지고 온 " 공소외 5가 갖고 있는 공소외 4 주식회사에 대한 금 91,546,424원의 양수금 채권중 금 80,000,000원을 양도한다"는 취지의 양도증서 및 양수증, 양도통지서의 양도인난에 공소외 3이 소지하고 있던 공소외 5의 인장을 압날케 한 후, 그 무렵 이를 피해자로부터 피고인 1이 교부받아 피고인 4에게 전달하여 위 돈 80,000,000원 상당의 재산상의 이익을 취득하여 강취한 것이다.

판시 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

위 피고인들의 판시 소위는 형법 제334조 제2항 , 제1항 , 형법 제333조 에 각 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인 3에게는 판시 범죄사실 첫머리에 기재된 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄(1985.1.24. 선고)의 전과가 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조 에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하며, 한편 같은 피고인의 위 죄는 판결이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄(1985.12.28. 선고)와 형법 제37조 후단 의 경합범관계에 있으므로 같은법 제39조 제1항 에 의하여 따로 형을 정하기로 하되, 피고인들에게는 각 그 정상에 참작한 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서, 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2, 3을 각 징역 2년 6월에 각 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 2에 대하여는 135일을, 피고인 3에 대하여는 90일을 같은 피고인들에 대한 위 형에 각 산입하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.