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대법원 1993. 6. 8. 선고 92다17884 판결
[소유권보존등기말소등][공1993.8.15(950),1989]
판시사항

조선임야조사령에 의한 임야조사서에 국 소유로서 연고자인 갑에게 대부중인 것으로 기재되어 있고 경기도보에도 갑에게 조림목적으로 대부된 것으로 기재되어 있는 임야에 대한 등기부가 멸실된 후 을 명의로 새로 경료된 소유권보존등기의 추정력 유무(소극)

판결요지

조선임야조사령에 의한 임야조사서에 국 소유로서 연고자인 갑에게 대부중인 것으로 기재되어 있고 경기도보에도 갑에게 조림목적으로 대부된 것으로 기재되어 있는 임야는 조림사업을 마친 후 갑이 양여받아 등기까지 마친 것으로 추인할 수 있으므로 그에 대하여 등기부가 멸실된 후 갑 아닌 을 명의로 경료된 소유권보존등기는 추정력이 없다.

원고, 피상고인

원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 한광세

피고, 상고인

피고 1 외 4인 소송대리인 변호사 김홍균 외 1인

주문

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유

피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 소송대리인 변호사 정광희, 피고 5의 사임전 소송대리인 변호사 이정우의 상고이유를 함께 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 조선임야조사령에 의한 임야조사사업과정에서 작성된 임야조사서에 경기 파주군 ○○면 △△리 (지번 생략) 임야 7,934㎡ (이하 이 사건 임야라 한다)는 그 소유자는 국가이나 그 연고자는 장단군 □□면 ◇◇리 거주 ☆☆▽(한자명 1 생략)으로서 위 임야조사서 작성 당시 이 사건 임야가 위 ☆☆▽에게 대부중이었던 것으로 기재되어 있는 사실, 한편 1917.5.25. 간행된 경기도보 제252호에 의하면 1917.4. 중에 있은 국유임야대부사항란에 장단군 □□면 ◇◇리 거주 ☆▽☆(한자명 2 생략)에게 파주군 ○○면 △△리 소재 국유임야 5단 7무보 25를 1917.4.부터 1927.3.까지 조림목적으로 대부허가한다는 내용으로 기재된 사실, 1911.6.20. 제령 제10호로 공포된 삼림령 제7조 에 조선총독은 조림을 위하여 국유임야의 대부를 받은 자에 대하여 사업성공을 하였을 때 특히 그 삼림을 양여한다는 규정을 두었고, 1926.4.5. 제령 제7호로 공포된 조선특별연고삼림양여령 제1조 에 조선총독은 본령이 정하는 바에 의하여 특별한 연고가 있는 국유삼림을 당해 특별연고자에게 특히 양여한다고 규정하면서 그 특별연고자로 제2조 제3항 에 융희 2년(1908) 법률 제1호 삼림법 시행 전에 적법하게 점유하여 온 삼림에 있어서는 그 종전의 점유자 또는 그 상속인을 규정하고 있는 사실, 이 사건 임야에는 원고들의 9대조 자현(자현)의 묘와 8대조 서수(서수)의 묘가 있어 원고들 및 원고들의 조부인 소외 1 ☆▽☆이 소속된 밀양박씨 공간공파(밀양박씨 규장공파에서 분파된 것)의 종중원 중 경기도 장단군 □□면 ◇◇리에 거주하던 종중원들은 위 선대조의 묘를 관리하면서 위 소외 1 ☆▽☆이 출생하기 훨씬 전부터 이 사건 임야를 점유,관리하여 왔고 위 소외 1 ☆▽☆ 또한 위 소외 2를 낳기 전부터 다른 종중원들과 함께 이 사건 임야를 점유,관리하여 오다가 1917.4.9. 경기도로부터 이 사건 임야를 대부받아(대부 당시 이 사건 임야의 지적을 5단 7무보 25로 신고하여 대부허가를 받은 것으로 보인다) 그 후 관리인을 두어 이 사건 임야를 관리하여 왔고 현재는 원고 1의 지시를 받고 소외 3이 이를 관리하고 있는 사실, 원고들은 1978년에도 이 사건 임야에 원고들의 모(모)의 묘를 설치하였고 1984.6.25.부터 같은 해 12.28.까지 사이에 미등기부동산인 이 사건 임야에 대하여 무주부동산 공고를 하자 원고 1이 이에 대하여 이의신청까지 한 사실을 인정한 다음, 위 임야조사서상의 대부명의자 ☆☆▽은 원고들의 조부인 위 소외 1 ☆▽☆의 오기로 보여지고 위 경기도보상의 위 △△리 소재 임야 5단 7무보 25 또한 위 국유임야 대부 당시 정확한 세부측량이 이루어지지 아니하고 지번조차 부여되지 아니하였던 점에 비추어 이 사건 임야를 표시한 것으로 보이므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 임야는 원고들의 조부인 위 소외 1 ☆▽☆이 위와 같이 대부받아 조림사업을 완성한 후에 위 삼림령 또는 조선특별연고삼림양여령에 의하여 양여받아 그 등기까지 마친 것으로 추인할 수 있고 따라서 등기부 멸실 후에 경료된 이 사건 임야에 관한 피고 1의 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다 고 판단하는 한편, 이 사건 임야는 1931.5.18. 지방세체납에 따른 공매관서인 파주군수의 매각결정에 따라 일본인 소외 4의 소유가 되었고 그 후 1936.10.7. 피고 1의 부인 소외 5가 위 일본인으로부터 매수하여 등기까지 마쳤다는 피고들의 주장에 부합하는 거시증거들을 그 판시와 같은 이유로 배척하였다.

기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 이유불비, 심리미진의 위법 또는 토지소유권 귀속의 추정 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심이 판시 삼림령이나 조선특별연고삼림양여령의 규정을 인용하면서 소론과 같이 ‘양여할 수 있다’로 할 것을 ‘양여한다’로 한 잘못이 있기는 하나 이러한 잘못은 판결의 결론에 영향이 없다.

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

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