가. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 2조 1항 2호 에 의한 뇌물죄의 가중처벌요건

나. 1심판결이 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용한 후 항소심에서 동 적용법조가 추가된 경우 불고불리의 원칙에 위배되는지 여부

가. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 2조 1항 2호 에 의한 뇌물죄의 가중처벌은 단순일죄로 처단되는 뇌물죄 또는 포괄하여 하나의 뇌물죄가 성립하는 경우에 있어서 그 수뢰액이 500,000원이 넘는 때를 의미하는 것이고 경합범으로 처벌될 별개의 뇌물죄에 있어 수뢰총액이 500,000원이상인 경우까지 포함하는 것은 아니다.

나. 1심판결이 검사의 공소제기 법조가, 아닌 조문을 적용 처단하였더라도 항소심에서 공소장을 변경하여 추가로 위 법조의 적용을 구하고 항소심이 이를 받아들여 심판하였다면 1심판결은 결과적으로 잘못이 없게 되었고 불고불리의 원칙을 위배하여 심판의 범위를 일탈하였다고 볼 수도 없다.

특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 , 형사소송법 제254조 , 제298조

1974.2.26. 선고 73도2497 판결 (판례카아드 10675호, 대법원판결집 22①형22, 판결요지집 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조(2)1404면, 법원공보 485호7765면) 1961.3.31. 선고 4294형상8 판결 (대법원판결집 9형37 판결요지집 형사소송법 제298조(8)1437면)

피고인 1외 4인

검사(피고인들 전부에 대하여) 및 피고인들 모두

제1심 대구지방법원(75고합381 판결)

원판결중 피고인 2, 3, 4에 대한 부분을 각 파기한다.

위 피고인들을 각 징역 1년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 각 산입한다.

다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다.

피고인 2로부터 금 371,000원을, 동 3으로부터 375,500원을, 동 4로부터 340,200원을 각 추징한다.

피고인 1, 5의 각 항소와 피고인들에 대한 검사의 각 항소를 모두 기각한다.

검사의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인 1의 판시 제1의 뇌물수수사실 및 피고인 1, 5의 판시 제2의 공동 뇌물수수사실에 대하여 원심은 실체적경합관계로 판단하고 있으나 피고인들은 1기의 납세과표를 책정함에 있어 전담된 책임구역내의 업자들로부터 뇌물을 수수한 것이므로 피고인들의 일련의 수회행위에 포괄하여 1죄로 보아야 할 것이므로 검사가 구하는 바의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 1죄로 의률하여야 할 것인데도 하등 공소장변경의 절차도 없이 각개의 수회를 실체적경합으로 의률한 원심은 법률에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 제2점의 요지는 피고인들은 세무행정에 종사하는 공무원들로서 납세의무자들로부터 단기간에 거액의 뇌물을 수수한 점이나 이들의 범행이 조직적이고 지능적인 점등에 비추어 볼 때 피고인들에 대한 원심의 형량은 모두 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인 1의 변호인 및 동 5의 변호인의 각 항소이유 제1점의 요지는 원심이 피고인 1, 5에 대하여 각 벌금 2,500만 원을 병과하면서 검사가 공소제기한 바도 없는 법조인 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9항 을 적용처단한 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 심판의 범위를 일탈한 위법이 있다는 것이고, 피고인 1의 변호인의 항소이유 제3점의 요지는 수회한 돈 대부분을 소속과의 운영비로 사용했고 개인적으로 소비한 돈은 근소할 뿐만 아니라 직무상 부당한 처리를 한 바 없고, 딱한 가정환경이나 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 정상등에 비추어 원심이 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 피고인 5의 항소이유 제1점 및 그 변호인의 항소이유 제2점의 요지는, 원심은 피고인에 대하여 230만 원을 추징하고 있는 바, 피고인이 공동피고인 1로부터 수령하여 소비한 돈은 100만 원미만인데도 원심이 사실을 오인한 탓으로 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 피고인 5의 항소이유 제2점 및 그 변호인의 항소이유 제3점의 요지는, 이건 범행의 주동은 공동피고인 1이고 피고인은 소극적으로 가담한 것이고, 수회한 금액대부분을 상납 또는 소속과의 경비로 지출하였고 개인적으로 소비한 부분은 근소한 액수이고 잘못을 깊이 뉘우쳐 자수하였고 15년간 공직생활을 해오면서 수차 표창을 받는등 모범적인 공무원생활을 해왔고 어쩔 수 없이 휘말려들 수 밖에 없는 세무범죄의 특수성이나 딱한 가정환경등 여러 정상에 비추어 원심의 형량은 무거워 부당하다는 것이고,

피고인 2, 3, 4의 변호인 및 피고인 4, 3의 각 항소이유 제1점의 요지는 피고인들이 수수한 금원은 이들의 직무와는 전연 관련됨이 없고, 다만, 공동피고인 1, 5들이 부족한 관내경비를 보충해 준다는 뜻에서 자진하여 제공하므로 그들이 수회한 돈이라는 사실을 전연 알지 못하고 수령한 것이고, 그전액이 과내경비에 충당된 것인데도 불구하고 원심이 수뢰죄에 문의한 것은 뇌물죄에 관한 법리를 오해하여 죄되지 아니하는 사실을 유죄로 인정한 위법이 있거나 체증법칙을 위배하고 심리를 다하지 못함으로서 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 피고인들은 오랜기간 공직생활을 계속하면서 세수증대에 공헌한 바 크고 여러번 표창까지 받은 모범공무원들로서 처음으로 잘못을 저질렀으나 깊이 뉘우치고 있고 딱한 가정환경아래 있는 점등 여러 정상에 비추어 피고인들에 대한 원심의 형량은 무거워 부당하다는 것이다.

먼저 검사의 법률위반의 주장에 관하여 보건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 에서 뇌물죄를 가중처벌하는 경우는 단순일죄로 처단되는 뇌물죄 또는 포괄하여 하나의 뇌물죄가 성립하는 경우에 있어서 그 수뢰액이 50만 원이상인 때를 말하는 것이지 경합범으로 처벌될 별개의 뇌물죄에 있어 수뢰총액이 50만 원이상인 경우까지 포함되는 것은 아니라고 해석되고, 원심판시 제1,2 범죄사실은 그 범죄동기나 범행방법이 동일하다하더라도 그 범행기간이 다르고 뇌물공여지도 다르므로 위 범죄사실을 통털어 하나의 뇌물죄로는 보기 어렵다 할 것인 바, 같은 견해아래 원심이 1회 수뢰액이 50만 원이상인 부분을 추려 특정범죄가중처벌등에 관한 법률에 문의하고 그 미만부분에 대하여는 단순뇌물죄에 문의하여 경합범으로 다룬 조치는 정당하다 할 것이고, 다만 원심이 공소장변경의 절차도 없이 경합범규정을 적용한 것은 타당한 조치라고는 보여지지 않으나 당심에서 검사가 형법 제37조 , 제38조 를 예비적으로 구하는 공소장변경신청을 하고 당원이 이를 받아드려 심판한 이상 판결결과에는 아무런 영향이 없다고 보여지므로 위 주장은 이유없고, 다음 불고불리의 원칙에 위배하여 심판의 범위를 일탈했다는 변호인들의 주장에 관하여 보건대, 과연 원심은 검사의 공소제기 법조가 아닌 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9항 을 적용 처단한 잘못이 있다고 보여지나 당심에 이르러 검사가 공소장을 변경하여 추가로 위 법조의 적용을 구하고 당원이 이를 받아드려 심판한 이상 결과적으로 원심판결은 잘못이 없다 할 것이어서 위 주장도 이유없고,

다음 피고인 5의 항소이유 제1점 및 그 변호인의 항소이유 제2점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 피고인이 공동피고인 1로부터 230만 원을 수령한 후 모두 소비한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 위 사실오인의 주장은 이유없고, 다음 피고인 2, 3, 4의 변호인 및 피고인 4, 3의 법리오해 및 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법히 조사한 증거들에 의하면 피고인들은 공동피고인 1, 5가 그 직무에 관하여 뇌물을 받은 사실을 묵인해 달라는 취지에서 그 대가로 제공하는 돈이라는 사실을 알면서 각각 금원을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있고 사후에 이 돈을 소속과의 필요경비에 소비했다 하더라도 뇌물죄의 성립에는 아무 소장이 없는 것이므로 이점 주장도 이유없다.

다음 검사 및 피고인들의 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 기록에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 이건 범죄의 경위와 결과, 범행후의 정황등 모든 정상을 참작하여 보면, 피고인 1, 5에 대한 형량은 적절하다고 인정되고, 피고인 2, 3, 4에 대한 원심의 양형은 무거워 부당하다고 인정되므로 결국 검사 및 피고인 1, 5의 각 항소는 이유가 없으나 피고인 2, 3, 4의 각 항소는 이유가 있다.

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 검사 및 피고인 1, 5의 각 항소를 모두 기각하고 같은법조 제6항 에 의하여 피고인 2, 3, 4에 대한 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위는 각 형법 제129조 제1항 에 해당하는 바, 각 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인 3, 4에 대한 각 소위는 형법 제37조 전단 의 경합범에 해당하므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 피고인 3에 대하여는 범정이 중한 판시 4의(나) 뇌물수수의 형에, 동 4에 대하여는 범정이 중한 판시 5의 (가) 뇌물수수의 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인들을 각 징역 1년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 각 산입하고 피고인들은 초범으로서 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항 에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 각 유예하고, 피고인들이 이건으로 수수한 뇌물은 다 소비하여 몰수불능이므로 형법 제134조 에 따라 피고인 2로부터 371,000원을, 동 3으로부터 375,500원을, 동 4로부터 340,200원을 각 추징하기로 한다.

이에 주문과 같이 판결한다.