제1원심판결 중 피고인 A에 대한 부분 및 제2원심판결을 각 파기한다.

피고인

A를 징역 8월에...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A 1) 사실오인 및 법리오해 가) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄(제1원심판결의 유죄부분)에 대하여 피해자 주식회사 M(이하 ‘M’이라 한다)이 K 주식회사(이하 ‘K’이라 한다)와의 사이에 직불합의를 하면서 K에게 직불통장과 도장을 맡기고 비밀번호까지 알려준 것은 직불통장에 입금될 하도급대금을 K이 직접 관리집행할 수 있도록 허락한 것으로 K 명의의 통장으로 이체하는 것에 대한 허락도 당연히 포함된다.

따라서 직불통장에 입금되는 하도급대금이 반드시 M의 소유라거나 또는 그 용도가 엄격히 제한된 것이라고 할 수 없고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 적어도 K이 그 명의의 계좌로 이체한 후 M에게 하도급대금으로 지급한 금액의 범위 내에서는 이체행위가 있었다는 사정만으로 함부로 불법영득의 의사나 횡령의 범의를 인정할 수 없다.

그럼에도 불구하고 직불합의가 존재한다는 사정만으로 직불통장에서 K 계좌로의 이체행위 자체가 곧바로 불법영득의사를 실현하는 횡령행위에 해당한다고 본 제1원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나) 사기미수죄(제2원심판결)에 대하여 이 부분 공소사실은 L이 N 7차 공사(이하 ‘7차 N공사’라 한다

) 중 M이 하도급받은 토공사와 철근콘크리트공사를 제외한 나머지 60% 상당의 공사와 O 건설공사(이하 'O공사'라 한다

)를 부금공사의 형식으로 시공한 것이라는 점을 전제로 하나, L은 7차 N공사와 O공사를 시공한 사실이 없다. 공소사실 기재 각 대여금(2011. 1. 31.자 1억 원, 그 해

5. 19.자 1억 2,000만 원, 그 해 11. 30.자 6,000만 원, 이하 ‘이 사건 각 대여금’이라 한다

은 모두 K이 L 또는 M에게 대여한 것일 뿐, 공소사실 기재와 같이...