소나 돼지의 생기름덩이를 가열하여 추출한 유지방이 구 식품위생법시행령(1984.4.13. 대통령령 제11409호) 제9조 제30호 소정의 "중간제품"에 해당하는지 여부

구 식품위생법(1980.12.31. 법률 제3334호)제2조 제1호 , 제22조 , 제23조 , 같은법시행령(1984.4.13. 대통령령 제11409호) 제9조 제30호 의 규정을 통합하면, 소나 돼지의 생기름덩이(생유)를 가열하여 추출한 유지가 완제품이 아니고 다른 식품회사에 납품되어 그곳에서 이를 정제하고 첨가물을 첨가하여 마아가린, 쇼트닝등 완제품을 제조하는 것이라면 이는 위 시행령 소정의 중간제품에 해당하고, 생유가 산업폐기물로서 환경보전법의 적용대상이 된다거나 식물위생법시행령 등 관계규정에 유지제품에 관한 제조시설기준이나 규격, 성분등이 규정되어 있지 않다 하여 유지가 식품위생법의 적용대상이 되지 않는다고 할 수 없다.

구 식품위생법 제2조 , 동법 제22조 , 동법 제23조 , 동법시행령제9조

피고인 11 외 11인

피고인들 및 검사

제1심 서울형사지방법원(85고합645, 741 판결) , 인천지방법원(86고합603, 87고합54, 85 판결)

피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대한 원심판결을 파기한다.

피고인 1, 2, 3을 각 징역 3년에, 피고인 4, 6, 7, 8, 9를 각 징역 2년 6월에, 피고인 5를 징역 2년 6월 및 벌금 65,000,000원에 각 처한다.

피고인 5가 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 70,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다.

원심판결선고전 구금일수 중 피고인 5에 대하여는 170일을, 피고인 1, 2, 3, 4, 6, 7에 대하여는 각 95일씩을, 피고인 8에 대하여는 75일을 위 징역형에 각 산입한다.

다만 이 판결확정일로부터 피고인 1, 2, 3, 5에 대하여는 각 4년간, 피고인 4, 6, 7, 8, 9에 대하여는 각 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.

피고인 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9에 대한 각 벌금형과 피고인 10 주식회사에 대한 형의 선고를 각 유예한다.

피고인 11, 12의 각 항소와 같은 피고인들에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유

가. 검사의 항소이유(피고인 1 내지 9에 대하여)

검사의 항소이유 요지는, 위 피고인들의 이건 범행은 무허가로 식품을 제조하거나 판매한 것으로서 국민보건위생을 해하는 범죄이고 그 수량이 많음에도 불구하고, 원심이 집행유예를 선고한 것은 그 형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

나. 피고인들의 항소이유

피고인들에게 공통하는 항소이유 요지

그 첫째점은 피고인들이 제조하거나 판매 또는 판매목적으로 취득한 원심판시의 우지, 돈지는 식품위생법 소정의 식품이 아님에도 원심은 이를 식품에 해당하는 것으로 판단함으로써 사실오인 내지는 식품위생법상의 식품에 관한 해석적용을 그르친 잘못을 범하였다는 것이다.

그 논지로는 다음과 같은 점들을 들고 있다.

(1) 이전 유지인 우지나 돈지는 소나 돼지에서 나온 생지를 끓여 유지방만을 추출한 것이고 아직 정제과정을 거치지 않은 것이며 산가가 높고 악취가 심하여 음식물의 조리에 사용하거나 사람이 바로 먹을 수 없다.

(2) 석유원료인 원유에서 추출된 나프타를 사용하여 빙초산이 만들어지고 빙초산에서 주정이 만들어지며, 염수에서 소금이 생산되고, 어류에서 채취되는 어유도 정제를 거쳐서 식용이 가능하게 되는바, 이러한 제조과정에서도 식품가공 영업허가가 필요하지 않은 것처럼 이건 우지, 돈지도 탈고무질, 탈산, 탈색, 탈취 등의 정제과정을 거친 다음에야 마아가린이나 쇼트닝의 원료로 사용되는 식용유지가 되므로 그 전 단계인 이건 우지, 돈지는 결코 식품이라고 할 수 없다.

(3) 수입우지에는 정제우지와 일반우지가 있는데 정제우지만 식품으로 다루어지고 일반우지는 식품으로서의 허가가 필요없이 수입되어 국내 식품제조업체에서 정제과정을 거쳐 마아가린 등 식품제조에 사용되고 있다.

(4) 이건 우지, 돈지가 추출된 소위 생지는 환경보전법상의 산업폐기물로 처리되고 있고 이건 우지, 돈지는 그 재생품에 불과하다.

(5) 이건 우지, 돈지에 관하여는 식품위생법시행규칙 등 관계법령에 그 제조, 가공의 시설기준이나 규격, 품질 등에 관한 규정이 없는 것으로 미루어 보아도 우리 법제가 이건 우지, 돈지가 식품으로 취급하지 않고 있음이 분명하다.

그 둘째점은, 피고인들은 롯데삼강, 삼립유지 등 대기업 식품제조회사에서 이건 우지, 돈지를 다년간 계속적으로 납품받아 주었고 피고인들에 대하여 식품가공업허가가 있는지를 요구하지 않았으며, 이건 우지, 돈지가 앞서 주장한 바와 같이 사람이 먹을 수 없는 상태이고, 관계기관에서도 허가를 받도록 계도한 일이 없었으므로, 피고인들로서는 이건 우지, 돈지의 제조, 판매에 대하여는 그것이 식품이라거나 그 제조에 식품가공업허가를 받아야 한다는 위법성의 인식이 없었다는 것이다.

그 셋째점은, 피고인들은 법의 부지로 이건 범행에 이르게 되었고, 이건 우지, 돈지가 정밀 정제공정을 갖춘 대형식품제조회사에만 납품되었고, 일반에게 판매된 것이 아니어서 직접적인 어떤 피해를 초래한 바 없는 점 등에 비추어 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

2. 피고인들 각자에 고유한 항소이유

피고인 3, 5( 서울형사지방법원 85고합645, 741 판결 에 대한) : 원심은 같은 피고인들이 이건 우지, 돈지를 제조한 것으로 인정하였으나 같은 피고인들은 판시외 공소외 1, 공소외 2에게 가공의뢰하였을 뿐이며 이건 우지, 돈지는 위 공소외 1이나 공소외 2가 제조한 것이다. 원심은 사실을 오인하였다.

피고인 6, 12 : 같은 피고인들은 제조자들로부터 구입한 이건 우지, 돈지를 식품제조회사에 납품하였지 일반 소비자에게 판매한 바 없음에도 원심이 같은 피고인들이 이건 우지, 돈지를 판매하였다고 인정하고 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 의 그 정을 알고 판매한 자로 의율처단하였음은 원심이 사실을 오인하였거나 위 법조의 법리를 오해하였다.

피고인 5( 인천지방법원 86고합603, 87고합54, 85 판결 에 대하여) : 같은 피고인은 그가 경영하던 우지, 돈지 등 유지제조업체인 동일유지를 위 사건 범행일시 이전에 이미 판시외 공소외 3에게 양도하여서 같은 피고인이 위 사건 범죄사실 제2항의 죄를 범한 것이 아님에도 원심은 같은 피고인이 위 죄를 저지른 것으로 사실을 오인하였다.

피고인 5, 9(위 인천지방법원 사건 판결에 대하여) : 같은 피고인들은 판시 피고인 10 주식회사(이하 피고인 10이라고 한다.)이 공업단지내에 소재하고 있으며 대형 제조시설을 갖추고 있어 식품가공업 허가가 있는 것으로 알았지 무허가 제조업체이라고는 인식하지 못하였는데도 원심은 같은 피고인들이 이를 인식한 것으로 오인하였다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 식품위생법상의 허가대상이 아니라는 주장에 대한 판단

살피건대, 식품위생법 제2조 제1호 는 식품을 모든 음식물을 말하되 의약으로서 섭취하는 것은 제외한다고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1항 , 제23조 제1항 ( 현행법률 제21조 , 제22조 )에 의하면 식품 또는 첨가물의 제조업, 가공업 중 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별, 영업소별로 보건사회부장관, 서울특별시장, 직할시장 도는 도지사의 허가를 받도록 되어 있으며, 이건 범행시의 위 대통령령인 같은 법시행령(1984.4.13. 령 제11409호) 제9조 제30호 는 위 법 제23조 의 규정에 의한 영업의 종류의 하나로서 식품가공업이라 하여 식품원료를 추출, 분쇄, 혼합 등의 방법으로 단순히 가공하여 식용할 수 있는 식품을 제조하거나 다른 식품의 제조, 조리 등에 사용하는 중간 제품을 제조하는 영업을 들고 있는바, 기록에 의하면 피고인들이 제조 또는 판매하거나 판매목적으로 취득한 이건 유지는 소나 돼지의 생기름덩이(생지)를 가열하여 추출한 유지방으로서 완제품은 아니고 다른 식품회사에 납품하면 그 회사에서 이를 정제하고 첨가물을 첨가하여 마아가린, 쇼트닝 등 완제품을 제조하는 것임을 알 수 있어서 이건 유지는 정확히 위 시행령에서 말하는 식품인 중간제품에 해당한다 하겠고, 이건 유지가 그대로 식용하기에 적합하지 않다고 함은 그것이 식품이 아니라는 이유는 되지 아니하고 식품은 사람이 먹을 수 있는 성질을 가지는 것으로 족하고, 피고인들이 제조, 판매한 유지가 실제로 식용에 공할 상태가 아니었다는 것은 그 수집, 유통과정에서 생긴 결과에 불과한 것이라 하겠다.

나아가 이건 유지와 유사한 물품들이 식품으로 취급되지 아니하는 예도 있다는 사유만으로는 이건 유지를 식품으로 인정함에 아무런 장애가 되지 아니할 뿐 아니라, 나프타 또는 빙초산은 그 자체가 식품이 아니고, 천일염의 제조에는 가공이라고 할 만한 과정이 없어서 여기에는 허가가 문제될 여지가 없고, 어류의 제조에 관하여서는 수산업법 제44조 제1항 , 동 시행령 제45조 제1호 에 의하여 수산청장의 허가를 얻도록 되어 있어서 허가관청만 다를 뿐 식품위생법상의 허가와 같은 의미의 허가를 요하며, 수입유지 중 일반유지도 그것을 식품으로 가공할 목적으로 수입하는 한 정제유지와 마찬가지로 식품으로서의 허가대상이라 하겠고 위에 반하는 관행이 있다 하여도 이는 잘못된 것으로서 그것 때문에 이건 유지가 식품이 아니라고 할 이유는 되지 아니하며, 생지가 산업폐기물로서 환경보전법의 적용대상이 된다하여 이건 유지가 식품위생법의 적용대상이 됨에 아무런 소장이 없다 할 것이고, 식품위생법시행령 등 관계규정에 이 건과 같은 유지제품에 관하여 그 제조시설기준이나 규격, 성분 등이 규정되어 있지 아니하나 식품위생법상의 영업허가 대상품목 모두에 관하여 반드시 시설기준이나 규격, 성분이 규정됨을 요하지 않는다 할 것이므로 이 또한 이건 유지가 식품위생법상의 허가대상임에 영향이 없다 하겠다. 논지는 이유없다.

나. 위법성의 인식이 없었다는 주장에 대한 판단.

피고인들이 이건 우지가 식품위생법상의 허가대상임을 인식하지 못하였다 하더라도, 대기업체에서 허가유무를 묻지 않고 납품을 받았다거나 행정관청의 계도가 없었으며 이건 우지가 사실상 식용에 공할 상태에 있지 않았다는 등의 사유만으로는 피고인들이 위법하지 않다고 믿은데 대한 정당한 사유가 되지 아니하므로, 논지는 이유없다.

다. 피고인 3, 5의 자신들이 제조한 것이 아니라는 사실오인의 논지에 대한 판단 원심이 적법히 조사 채택한 증거들에 의하면 같은 피고인들이 공소외 1, 공소외 2로 하여금 노천에 가마솥을 걸어놓고 장작불로 가열하여 우지를 추출하는 작업을 하게 하고 우지 제조에 필요한 생지를 공급해 주었으며 위 사람들에게 작업의 대가로 드럼당 4,000 또는 5,000원을 지급한 사실이 인정되는 바이니 피고인들이 이건 우지 등을 제조하였다고 할 것이고, 따라서 논지는 이유없다.

라. 피고인 6, 12의 사실오인 내지 법리오해의 항소논지에 대한 판단

판시 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 의 "판매"라 함은 반드시 일반소지자만을 그 대상으로 하는 판매를 의미한다고 볼 아무런 근거없으므로 논지는 이유없다.

마. 피고인 5의 인천지방법원사건 범죄사실 제2항의 주체가 아니라는 사실오인의 항소논지에 대한 판단

원심이 적법히 조사 채택한 증거들에 의하면 같은 피고인의 인천지방법원 86고합603, 87고합54, 85 판결 의 제2항 범죄사실이 넉넉히 인정되고 원심증인 공소외 3의 증언이나 피고인의 변소만으로는 위 증거들을 배척하기 부족하므로 논지는 이유없다.

바. 피고인 5, 9의 피고인 10이 무허가 업체임을 몰랐으므로 범의가 없었다는 주장에 대한 판단

원심이 적법하게 조사 채택한 증거들(같은 피고인들이나 공동피고인 8, 판시외 공소외 4 등의 수사기관에서의 각개의 진술)에 의하면 위 피고인들의 범의를 인정하기 족하므로 논지는 이유 없다.

사. 양형부당의 각 항소이유에 대한 판단(피고인 5에 대하여는 제외)

검사나 피고인들의 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 피고인 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10에 관하여는, 이건 우지, 돈지가 일반 소비자들에게는 판매되지 아니하고 정제시설을 갖춘 식품회사에 납품되었으며, 피고인들이 범의 부지로 인하여 이건 범행을 저지른 것이고, 벌금형 이상의 전과 없고 영세업자들로서 과다한 벌금형이 선고될 경우 도산하게 될 처지에 있는 점 등이 이 사건에 나타난 여러 양형조건들을 종합하면 원심이 양형은 검사의 주장(피고인 8, 9, 10 제외)처럼 너무 가볍다기 보다는 오히려 너무 무겁다고 인정되므로 이 점에서 위 피고인들에 대한 원심판결은 부당하다.

다만 피고인 11, 12에 관하여는 위 양형조건들 외에 같은 피고인들의 집행유예 또는 실형전과를 종합해 보면 원심의 양형은 검사의 주장처럼 너무 가볍다거나 같은 피고인들의 주장처럼 너무 무겁다고도 인정되지 아니하고 적절하다고 인정되므로 검사나 같은 피고인들의 양형부당의 논지는 모두 이유없다.

아. 피고인 5에 대한 직권판단

같은 피고인에 관하여 직권으로 살피건대, 같은 피고인에 관하여는 당심에 이르러 당원 88노2112 사건과 85노3502 사건을 병합하였으므로 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없다 할 것이니 같은 피고인에 관한 양형부당의 항소논지를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하기로 한다.

자. 결론

따라서 피고인 11, 12의 항소와 검사의 피고인 11, 1, 2, 3, 4, 6, 12, 13에 대한 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 피고인 5에 관하여는 같은 법조 제2항 제6호 에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하며, 피고인 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10의 항소는 이유있고 같은 피고인들에 대한 원심판결은 부당하므로 같은 법조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하여, 파기된 부분에 관하여는 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

3. 당원의 판단

가. 파기된 부분(피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대한 부분)에 대하여 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

나. 법령의 적용

판시 각 소위 중 피고인들의 판시 각 유지의 제조, 판매 또는 판매목적 취득의 점은 각 보건범죄단속에관한특별조치법(법률 제3333호)제2조 제1항 제1호 , 식품위생법(법률 제3334호) 제23조 제1항 , 제22조 제1항 에, 피고인 2의 판시 공업배치법위반의 점은 공업배치법 제39조 제3호 , 제13조 제1항 에 각 해당하는바, 판시 각 보건법죄단속에관한특별조치법위반죄에 대하여는 소정형 중 유기징역형을 각 선택한 다음, 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제2항 에 의하여 각 벌금을 병과하기로 하고, 판시 공업배치법 위반죄에 대하여는 소정형 중 징역형을 선택하고, 피고인 2와 5의 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제3호 에 의하여 피고인 2에 대하여는 형이 보다 무거운 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄에 정한 형에, 5에 대하여는 법정이 무거운 판시 1986.9.4.경부터의 판매목적취득에 의한 위 특별조치반위반죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 피고인들은 각기 실형전과가 없고 이 사건 우지와 돈지를 소비자들에게 직접 판매한 것이 아니라 정제시설을 갖춘 롯데삼강, 서울식품공업 등 대기업에 마아가린 등의 중간제품으로 판매하였으며 이를 가공하여 소비자들에게 판매한 마아가린, 쇼트닝은 정제과정을 거쳤기 때문에 신체에 아무 해독도 없다는 점, 피고인들은 이 사건, 우지, 돈지를 제조, 판매, 취득함에 있어 식품위생법상의 허가가 필요없는 것으로 잘못알고 있었고 이 사건이 문제된 후 피고인 2, 5, 7은 즉시 식품가공업 허가를 받았으며 그 동안 허가없이 제조하거나 이를 판매한 점에 대해서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 , 제6호 에 의하여 각 작량감경을 한 다음 각 소정의 형기 및 벌금액 범위내에서 피고인 1을 징역 3년 및 벌금 6억 9천만원에, 피고인 2를 징역 3년 및 벌금 5억 7천만원에, 피고인 3을 징역 3년 및 벌금 1억 1천만원에, 피고인 4를 징역 2년 6월 및 벌금 2,400만원에, 피고인 5를 징역 2년 6월 및 벌금 6,500만원에, 피고인 6을 징역 2년 6월 및 벌금 3억 4천만원에, 피고인 7을 징역 2년 6월 및 벌금 1억 8천만원에, 피고인 8을 징역 2년 6월 및 벌금 7,000만원에, 피고인 9를 징역 2년 6월 및 벌금 800만원에, 피고인 10을 벌금 7,000만원에 각 처하고, 피고인 10을 제외한 나머지 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 형법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 피고인 1에 대하여는 금 690,000원을, 피고인 2에 대하여는 금 570,000원을, 피고인 3에 대하여는 금 110,000원을 피고인 4에 대하여는 금 30,000원을 피고인 김진구에 대하여는 금 70,000원을, 피고인 6에 대하여는 금 340,000원을, 피고인 7에 대하여는 금 180,000원을, 피고인 8에 대하여는 금 70,000원을, 피고인 9에 대하여는 금 10,000을 각 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치하며, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 5에 대하여는 170일을, 피고인 1, 2, 3, 4, 6, 7에 대하여는 각 95일씩을, 피고인 8에 대하여는 75일을 위 징역형에 각 산입하되 피고인 10을 제외한 나머지 피고인들에게 위에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 에 의하여 이 판결확정일로부터 피고인 1, 2, 3, 5에 대하여는 각 4년간, 피고인 4, 6, 7, 8, 9에 대하여는 각 3년간 위 징역형의 집행을 각 유예하고, 앞의 파기이유에서 본 바와 같은 정상을 참작하여 피고인 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9에 대한 각 벌금형과 피고인 10에 대한 위 형의 선고를 각 유예한다(피고인 5에 대하여는 같은 피고인인 당원 85노3502호 사건이 당원에 계속중인 동안에 다시 위 인천지방법원 사건의 범죄를 저지른 사정이 있어 벌금형의 선고유예 대상에서 제외하기로 한다).

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.