서울고등법원 2018.9.6. 선고 2018누38651 판결

1) 원고는 가맹점사업자로 하여금 원고의 영업표지 '365플러스 편의점'을 사용하여 편의점을 운영하도록 하고, 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육·통제를 하며, 그 대가로 가맹금을 수령 받는 자로서 가맹점사업자에게 가맹점운영권을 부여하는 사업자이므로 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15360호로 개정되기 전의 것, 이하 '가맹사업법'이라 한다) 제2조 제2호에서 규정하고 있는 가맹본부에 해당한다.

2) 원고의 일반현황은 아래와 같다.

일반현황

(2017. 2. 28. 기준, 단위: 백만 원, 개, 명)

나. 시장구조 및 실태

1) 편의점 시장의 특징

편의점(CVS, Convenience Store)은 연쇄화 사업자가 직영하거나 연쇄화 사업자와 가맹계약을 체결한 사업자에 의해 운영되는 식료품 위주의 소매업체로서, 슈퍼마켓 표준 취급품목 중 소비 빈도가 높은 품목을 1품종 당 2~3개 진열함으로써 평당 회전율을 최대화하고, 장시간의 영업으로 고객이 편리한 시간에 상품을 구매할 수 있도록 하며, 판매시점 정보관리시스템(POS)의 현대화된 장비를 갖춘 20평~50평의 소형 점포를 의미한다.

최근에는 식품류뿐만 아니라 비식품류도 취급하고, 택배 서비스, 티켓 판매, 각종 공공요금의 수납대행, 현금 자동인출기 설치, 팩시밀리, 전자상거래의 물류거점 등 각종 서비스 기능을 강화하면서 고객 유입력을 높이고 있다.

2) 국내 편의점 시장 규모

국내 편의점 시장은 프랜차이즈 시스템의 도입으로 2009년부터 2012년까지 신규출점 수만 4,500~5,000개에 달할 정도로 시장규모가 크게 팽창하였으나, 2013년 신규출점 제한 및 편의점 업계의 구조조정 등의 영향으로 아래와 같이 11조 7,284억 원의 판매액을 기록하며 전년 대비 7.76% 증가에 그치는 등 성장률이 대폭 둔화되었다.

그러나 2015년 국내 유통시장이 내수경기 둔화 등으로 인해 소비수요가 부진하였음에도 불구하고 편의점 시장규모는 인구고령화, 1인 가구 증가 추이 등의 인구 구조 변화와 PB(Private Brand)상품 등 편의점 상품의 변화, 꾸준한 창업수요 등에 힘입어 16조 5,207억 원의 판매액을 기록하며 전년대비 29.64% 증가하였다.

국내 편의점 시장규모 추이

(단위: 백만 원, %)

3) 국내 편의점 시장 경쟁현황

국내 편의점 시장은 아래와 같이 2015년도 매출액 기준 상위 3개사인 지에스리테일, 비지에프리테일, 코리아세븐이 90%이상의 시장점유율을 차지하고 있는 과점시장이나, 후발주자인 원고와 신세계가 각각 365플러스 및 위드미라는 점포명을 사용하여 본격적으로 가맹점 모집에 나서고 있어 업계 내 경쟁이 심화될 것으로 예상된다.

편의점 매출액 기준 시장점유율

(단위: 백만 원, %)

다. 원고의 행위

1) 원고는 2014. 3. 7.부터 2017. 4. 19.까지의 기간 동안 A 등 205명의 가맹희망자들과 가맹계약을 체결하면서 별지 3 기재와 같이 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령(2018. 4. 3. 대통령령 제28786호로 개정되기 전의 것, 이하 '법 시행령'이라 한다) 제9조 제4항에 의한 방식으로 산정된 예상매출액의 범위라고 명시한 예상매출액 산정서를 제공하였는데, 위 예상매출액 산정서에는 '점포예정지가 속한 광역자치단체에 소재하면서 가장 인접한 5개 가맹점의 직전 사업연도 매출환산액1) 중에서 가장 큰 금액과 가장 작은 금액을 제외한 나머지를 기준으로 최고액과 최저액을 산정하여 예상매출액의 범위를 산출하였다'고 기재되어 있다.

그러나 원고는 위 기재내용과는 달리 '전전연도에 개설되어 직전연도에 6개월 이상 영업을 지속한 가맹점' 중에서 점포예정지로부터 가장 인접한 5개를 예상매출액의 범위를 산정하기 위한 대상으로 선정하였고, 이들의 직전 사업연도2)가 아닌 전년도 1. 1.부터 12. 31.까지의 연간 매출액을 적용하여 예상매출액의 범위 등을 산정하였으며, 일부 가맹점들에 대해서는 비교대상 점포의 전용면적을 실제보다 축소하여3) 매출환산액을 산출함으로써 정확한 면적을 적용한 경우와는 다르게 예상매출액의 최고액 또는 최저액을 과장하여 산정하였는데, 그 구체적인 내용은 별지 4 기재와 같다.

2) 원고는 2015. 5. 15. 가맹희망자 B과 가맹계약을 체결하면서 별지 5의 기재와 같이 법 시행령 제9조 제3항에 의한 방식으로 산정된 예상매출액의 범위라고 명시한 예상매출액 산정서를 제공하였는데, 위 예상매출액 산정서에는 '점포예정지와 점포 및 상권형태가 가장 유사한 4개 가맹점의 직전 사업연도 평균매출액을 1년 단위로 환산한 금액4)에 ±25.9%를 적용하여 예상매출액의 범위를 산출하였다'고 기재되어 있다.

그러나 원고는 점포예정지와 점포 및 상권형태가 가장 유사한 4개 가맹점의 환산매출액을 산정하면서 직전 사업연도가 아닌 전년도 1. 1.부터 12. 31.까지의 연간 매출액을 적용하여 아래와 같이 법 시행령 제9조 제3항에 따라 산정된 예상매출액의 범위보다 과장된 예상매출액 산정서를 가맹희망자에게 제공하였다[이하 위 1)항 및 2)항의 행위를 통칭하여 '이 사건 위반행위'라 한다].

법 시행령 제9조 제3항에 따라 산정된 예상매출액의 범위와 실제 제공된 예상매출액의 범위(단위: 천 원)

라. 피고의 처분

1) 피고는, 원고가 이 사건 위반행위로 인하여 법 시행령 제9조 제3항, 제4항에 따라 정상적으로 산정한 경우에 비해 예상매출액의 최고액 또는 최저액이 부풀려졌음에도 불구하고, 법 시행령 규정에 의하여 위 예상매출액을 산정하였다고 명시하여 예상매출액 산정서를 작성하여 가맹희망자들에게 교부한 것은 가맹사업법 제9조 제1항 제1호 및 법 시행령 제8조 제1항 제1호에 위반된다는 이유로, 2018. 1. 16. 원고에 대하여 의결 제2018-39호로 가맹사업법 제33조 제1항, 제3항 및 제35조에 따라 별지 1 제1항 기재 시정명령과 제2항 기재 통지명령(별지 2 기재 문안에 의한) 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 하며, 위 각 명령을 통칭하여 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

2) 피고는, 가맹사업법 제35조, 법 시행령 제34조 및 가맹사업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(2017. 3. 2. 피고 고시 제2017-1호로 개정된 것, 이하 '과징금고시'라 한다)에 따라 이 사건 위반행위에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정내역은 다음과 같다.

가) 산정기준

(1) 이 사건 위반행위로 인한 효과가 가맹희망자들마다 상이하고, 그 범위·기간이 불분명함에 따라 위반기간이 확정되지 아니하여 '관련매출액을 산정하기 곤란한 경우'에 해당하므로, 가맹사업법 제35조 제1항 단서 규정에 따라 정액과징금을 부과한다.

(2) 이 사건 위반행위는 관련된 가맹희망자의 수가 다수인 점, 과다 산정된 예상매출액이 법 시행령에 의하여 산정된 것처럼 기재하여 위반의 내용이 중대한 점 등을 고려할 때, 위반행위 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로, 과징금고시 Ⅳ. 1. 다항에 따라 450,000,000원을 산정기준으로 한다.

나) 행위 및 행위자 요소에 의한 조정

산정기준을 정하는 과정에서 위반기간이 고려되지 않은 경우로서, 이 사건 위반행위기간은 3년을 초과하므로 산정기준의 100분의 50에 해당하는 금액을 가산한다. 이에 따른 조정 산정기준은 675,000,000원이다.

다) 부과과징금의 결정

가맹사업법 제35조 제1항 단서에 따라 과징금 부과 상한액인 500,000,000원을 원고에 대한 부과과징금으로 정한다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증 내지 을 제19호증, 을 제21호증 내지 을 제23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 6 "관계 법령” 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 처분사유의 부존재

다음과 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 위반행위가 가맹사업법 제9조 제1항 제1호의 허위·과장의 정보제공행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 이사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

가) 가맹사업법 제9조 제1항 제1호, 법 시행령 제8조 제1항 제1호에서 규정하는 허위·과장된 정보제공행위는 '객관적인 근거 없이 예상수익을 과장하여 제공한 경우'에 한하여 성립한다고 보아야 한다. 그런데 가맹점 오픈 초기 상권 안정화 기간의 매출액은 그 이후의 매출액과 차이가 날 수 있고, 계절적 요소의 영향을 크게 받는 편의점 사업의 특성상 일부 계절의 매출액을 연간 매출액으로 환산하는 경우 편차가 더욱 커질 수 있으므로, 원고는 이러한 요소들을 배제하고 가맹희망자들에게 보다 실효성 있는 예상매출액 정보를 제공하기 위하여 전전연도에 개설되어 직전연도에 6개월 이상 영업을 지속하였을 것이라는 요건을 추가(이하 '전전연도 개설요건 추가'라 한다)한 것이어서 합리적인 근거가 있다.

나) 원고의 직원 일부는 사업연도를 1. 1.부터 12. 31.까지의 기간인 것으로 착오하여 연간매출액을 산정하였는데(이하 '사업연도 변경'이라 한다), 대부분의 편의점 가맹본부 및 법인들은 사업연도를 '1. 1. ~ 12. 31.'로 적용하고 있으므로 이는 사실상 가맹희망자들의 예상과 일치하는 정보를 제공한 것이고, '3. 1. ~ 2. 28.'의 사업기간을 적용한 경우와 비교하였을 때 유의미한 편차를 보이지 않으며, 가맹희망자들의 입장에서 보아도 결국 1년이라는 기간단위가 중요할 뿐이므로 이를 허위·과장된 정보제공행위라고 볼 수 없다.

다) 법 시행령 제9조 제4항은 예상매출액 범위를 산출하기 위한 '매장면적'을 계산하는 구체적인 방법을 정하고 있지 않으므로, 원고가 일부 점포에 대하여 전용면적이 아닌 실제사용면적을 적용하여 예상매출액 범위를 산정한 것이 위 시행령 규정에 위배된 것이라고 볼 수는 없다. 또한 이 사건에서 206명의 가맹희망자들에게 예상매출액 산정서를 제공한 행위는 법률상 별개의 행위이므로, 피고는 각 가맹희망자들에 대한 원고의 행위가 허위·과장성이 있는지, 예상매출액의 범위가 과장된 것인지를 별도로 입증할 책임이 있음에도 원고가 점포의 전용면적을 축소하여 예상매출액을 과장하였다는 점을 제대로 입증하지 못하고 있다.

라) 가맹점 수가 현저히 적은 원고의 경우 인근 가맹점과 점포예정지 사이의 거리가 매우 멀어 점포예정지와 상권이 전혀 유사하지 않았던바, 법 시행령 제9조 제4항에 의하여 산정한 예상매출액이 유의미한 정보가 될 수 없었고, 가맹희망자들은 정보공개서를 통하여 대략적인 예상매출액을 판단할 수 있었으므로 원고의 이 사건 위반행위로 인하여 가맹희망자들을 오인시킬 우려가 없었다.

마) 최저액과 최고액 중 어느 한쪽이 법 시행령에 따른 금액보다 작은 경우에는 예상매출액을 과장하였다고 볼 수 없으므로, 원고가 제공한 예상매출액의 최저액 또는 최고액 중 어느 하나라도 법 시행령 제9조 제3항 또는 제4항에 따른 예상매출액보다 높게 산출되었다면 일률적으로 허위·과장의 정보제공행위에 해당한다고 본 이 사건 처분은 부당하다. 피고가 법 위반으로 인정한 위반건수는 총 358명의 가맹희망자 중 206명에 대한 건인데, 그 중 '최저액'과 최고액' 중 어느 하나가 법 시행령에 따른 금액보다 낮은 경우가 71건에 이르므로, 이 사건 위반행위가 가맹희망자들을 기만하려는 의 도로 이루어졌다고 볼 수도 없다.

2) 이 사건 과징금납부명령에 있어 재량권의 일탈·남용

원고의 이 사건 위반행위로 인하여 다른 편의점 가맹본부와의 경쟁을 제한하였다고 볼 수 없고, 가맹희망자들이 원고가 제공한 예상매출액 정보로 인하여 오인하였다거나 의사결정을 방해받았다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 위반행위가 가맹계약과 관련된 공정한 거래질서를 저해하였다고 보기 어려운 점, 원고가 법 시행령이 정한 것과 다른 방식을 적용하여 예상매출액 범위를 제공한 것은 보다 현실성 있는 정보를 제공하여 가맹희망자의 계약 체결 결정에 실질적인 도움을 주기 위한 것이므로 가맹사업자에게 피해가 발생한 바 없는 점, 가맹희망자들이 원고가 제공한 정보에 오인되어 가맹계약을 체결하지 않았으므로 원고가 취득한 가맹비 등이 부당이득에 해당한다고 볼 수 없는 점, 과징금고시의 규정상 기준표에 따른 산정점수가 1.6점에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 위반행위는 중대성이 약한 위반행위로 보아야 한다. 또한 원고는 피고가 요청한 자료를 모두 제출하여 피고가 사실관계를 구체적으로 파악할 수 있도록 하였으므로, 조사협력에 따른 과징금 감경사유에 해당한다고 보아야 한다. 결국 피고가 이 사건 위반행위를 매우 중대한 위반행위에 해당한다고 보아 과징금을 부과한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나. 이 사건 처분사유의 존부

1) 관련 법리

가맹사업법 제9조 제1항 제1호는 가맹본부가 가맹희망자나 가맹점사업자에게 정보를 제공함에 있어 '사실과 다르게 정보를 제공하거나 사실을 부풀려 정보를 제공하는 행위'를 금지하고 있으며, 같은 조 제3항은 '가맹본부는 가맹희망자에게 장래의 예상수익상황에 관한 정보 등을 제공하는 경우 서면으로 하여야 한다'고 규정하고 있고, 제4항은 '그 정보의 산출근거가 되는 자료로서 대통령령으로 정하는 자료를 가맹본부의 사무소에 비치하여야 하며 영업시간 중 가맹희망자의 요구가 있는 경우 그 자료를 열람할 수 있도록 하여야 한다'고 규정하고 있다. 그런데 제5항은 '제3항에도 불구하고 중소기업자가 아닌 가맹본부 또는 가맹사업자의 수가 대통령령으로 정하는 수 이상인 가맹본부의 경우 대통령령으로 정하는 예상매출액의 범위 및 그 산출근거를 서면으로 제공하여야 한다'고 하여 일정한 요건을 갖춘 가맹본부의 경우 가맹희망자에게 예상매출액 산정서를 제공할 의무를 부여하고 있다.

가맹사업법은 가맹사업의 공정한 거래질서를 확립하고 가맹본부와 가맹점사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형있게 발전하도록 함으로써 소비자 복지의 증진과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다(제1조 참조). 이러한 입법취지에 앞서 본 위 각 규정을 종합하여 보면, 가맹사업법이 일정한 규모 이상의 가맹본부에게 예상매출액 산정서를 교부할 의무를 부여하면서 동시에 허위·과장된 정보의 제공행위를 엄격히 금지하고 있는 것은 가맹희망자가 가맹본부에의 가입 여부를 결정할 때 가장 중요한 요소 중 하나라고 할 예상매출액 등에 있어 객관적 사실에 부합하는 정확한 정보가 주어지도록 강제하기 위한 것으로, 가맹사업거래의 특수성 등을 고려하여 가맹본부와 가맹희망자 또는 가맹점사업자간 정보의 불균형으로 인하여 발생할 수 있는 부작용을 예방하고, 상대적으로 불리한 지위에 있는 가맹희망자의 권익을 보호하기 위한 것이다. 따라서 가맹사업법이 금지하는 허위·과장의 정보제공행위는 가맹사업법 문언에 따라 '사실과 다르게 정보를 제공하거나 사실을 부풀려 정보를 제공하는 경우'에 성립한다고 보아야 하고, 이에 별도의 요건을 추가하여 가맹희망자를 오인시킬 우려 내지 가맹본부의 기만적인 의도가 인정될 경우에 한하여 가맹사업법 제9조 제1항에 위반된다고 해석할 수 없으며, 이렇게 해석한다면 가맹희망자로서는 가맹본부가 가맹사업법 규정에 따라 제공하는 정보에 대해서도 선별적으로 취사선택하여 의사결정을 하여야 하는 셈이 되므로, 이로 인하여 가맹희망자의 지위가 불안정해질 수 있는 위험성을 배제할 수 없어 상대적으로 불리한 지위에 있는 가맹희망자에게 정확한 정보를 제공하여 그들의 권익을 보호하고자 하는 가맹사업법 본래의 입법취지에 반하게 될 우려가 있다.

한편 가맹사업법 제9조 제1항 제1호가 가맹본부의 금지행위로서 규정한 '가맹희망자 등에게 정보를 제공함에 있어서 사실과 다르게 정보를 제공하거나 사실을 부풀려 정보를 제공하는 행위'는 그 규정 자체의 명확성과 자족성으로 인하여 법 시행령 등의 추가적인 규정 없이도 위 가맹사업법 조항자체의 해석에 의하여 가맹사업법이 가맹본부에 대하여 금지하고자 하는 허위·과장된 정보제공 등의 금지행위에 해당하는지 여부를 판단할 수 있다. 앞서 본 가맹사업법의 입법취지 및 관련 규정들, 특히 가맹사업법 제9조 제2항에서 같은 조 제1항 각 호의 '행위의 유형'을 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 법 시행령 제8조 제1항이 허위·과장된 정보제공행위의 대표적 유형을 들면서 제4호에 '제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 행위에 준하여'라는 표현을 사용하여 공정거래위원회가 고시하는 행위라고 규정하고 있는 점과 위 법령 소정의 '허위·과장의 정보제공행위' 태양의 다양성 등을 종합하여 보면, 법 시행령 제8조 제4호가 정하는 공정거래위원회 고시가 마련되어 있지 아니한 현 상황에서 법 시행령 제8조 제1호 내지 제3호에 의한 유형에 해당하는 행위만에 한정하여 가맹사업법 제9조 제1항 제1호에서 금지하는 허위·과장의 정보제공행위에 해당한다고 할 수는 없고, 다만 위 법 시행령 규정에 의해 가맹사업법 제9조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 '사실과 다르게 정보를 제공하거나 사실을 부풀려 정보를 제공하는 행위'를 구체화하기 위하여 예시적으로 그 유형을 열거한 것으로 봄이 타당하며, 가맹사업법 제9조 제1항 제1호에서 금지하는 행위에 해당하는지 여부는 가맹본부의 허위·과장의 정보제공행위를 금지하는 취지에 비추어 위 시행령 제8조 제1항에서 규정하는 행위 유형에 준한 것으로 평가할 수 있는지 여부에 의하여 정함이 타당하다.

2) 판단

앞서 인정한 사실과 앞서 는 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정을 위 법리에 비추어 보면, 원고는 가맹본부로서 가맹희망자들에게 가맹사업법 제9조 제1항 제1호에서 금지하는 허위·과장의 정보제공행위인 '사실과 다르게 예상매출액 정보를 제공한 행위'를 하였다고 판단된다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 관련 시장의 현황 및 가맹점의 운영에 관한 정보, 특히 예상수익에 관한 정보는 통상적으로 가맹본부에 편재되어 있다. 그런데 가맹본부는 축적된 노하우와 전문적 지식을 가지고 있는 반면 가맹희망자는 그렇지 않은 경우가 대부분이므로, 가맹본부가 제시하는 가맹사업에 관한 정보를 달리 검증할 방법이 없는 가맹희망자로서는 가맹본부가 제공하는 정보를 가맹계약 체결시 중요한 참고자료로 활용하게 된다. 그 중에서도 장래의 예상매출액은 가맹계약의 체결 등 가맹희망자의 의사결정에 중대한 영향을 줄 수 있는 핵심적인 정보이므로, 가맹사업법은 엄격한 요건에 따라 객관적인 근거와 자료에 기반하여 예상매출액 산정서를 가맹희망자에게 제공할 것을 요구하고 있으며, 이에 따라 가맹희망자들은 제공받은 예상매출액 산정서가 가맹사업법 규정을 준수하여 작성되었을 것이라는 점에 대하여 고도의 신뢰를 가지게 된다.

나) 가맹사업법 제9조 제5항, 법 시행령 제9조 제4항에 따르면 '인근 가맹점의 직전사업연도 매출환산액의 범위'는 '인근 가맹점에서 직전사업연도에 발생한 매출액'을 해당 가맹점의 '점포 전용면적'으로 나누어 산출한 값을 토대로 계산되어야 하며, 이때 위 산정의 기준이 되는 '인근 가맹점' 5개는 직전 사업연도의 영업기간이 6개월 이상인 가맹점으로 한정되고, 위 5개의 가맹점 중 직전 사업연도 매출환산액이 가장은 가맹점과 가장 큰 가맹점은 매출환산액의 최종산정과정에서 제외되어야 한다.

다) 원고가 제공한 예상매출액 산정서의 '1. 예상매출'란에는 '공정위에서 제공한 예상매출액 산정기준 표준양식에 따른 산정결과', '법 시행령 제9조 제4항에 의한 방식' 또는 '법 시행령 제9조 제3항에 의한 방식'이라고 기재되어 있고, '2. 예상매출액 범위의 산출 근거'란에는 예상매출액 범위의 산출 근거로 '법 시행령 제9조 제4항 또는 제9조 제3항에서 정한 바에 따라 산출하였다'는 취지로 재차 기재되어 있는 사실, 또한 원고는 '가장 인접한 5개 가맹점'의 '점포 전용면적', '직전 사업연도 매출액' 항목 란에 구체적인 수치를 기재한 후, 위 시행령 규정에 따른 매출환산액의 계산식을 별도로 예상매출액 산정서에 기재하고 있는 사실, 그럼에도 원고는 전전연도 개설요건 추가, 사업연도 변경, 비교대상점포의 전용면적의 축소 적용 등으로 앞서 본 기재 내용과 다른 별도의 기준을 사용하여 별지 4 기재와 같이 최저액 또는 최고액을 산정하여 기재하였는데, 이를 구체적으로 살펴보면 예컨대, 가맹사업법령에 따라 산정된 예상매출액을 기준으로 할 때 E점(F, 별지 4의 연번 172번)의 경우 최저액은 105.85%(= 4,592,109원/4,338,278원 × 100, 소수 셋째자리 반올림, 이하 같다), 최고액은 51.50%(= 4,544,386원/8,824,364원 × 100) 정도 높은 금액을 기재하고, G점(H, 별지 4의 연번 181번)의 경우 최저액은 23.16%(= 1,325,172원/5,722,842원 × 100), 최고액은 14.39%(= 1,331,675원/9,253,228원 × 100) 정도 높은 금액을 기재하는 등 예상매출액 중 최고액 또는 최저액을 부풀려 산정한 사실 등은 앞서 본 바와 같다(피고는 원고가 해당 기간 동안 가맹희망자에게 위와 같이 별도의 기준을 적용하여 계산한 예상매출액 산정서를 제공한 행위 중 가맹사업법령에 따라 산정된 예상매출액을 기준으로 할 때 예상매출액의 최저액 또는 최고액을 부풀려 기재한 행위만을 위법행위로 보고 이 사건 처분을 하였다. 가맹희망자들은 예상매출액의 최저액과 최고액 모두를 가맹계약 체결에 있어 중요한 요소로서 고려한다고 보이므로, 원고는 가맹희망자들에게 예상매출액의 최저액과 죄고액을 모두 정확하게 제공하여야 한다). 그러나 예상매출액 산정서의 해당 내용 어디에도 가맹희망자가 전전연도 개설요건 추가 및 사업연도 변경, 점포면적 축소적용 등을 예상할 수 있는 내용이 존재하지 않고, 그 밖에 가맹희망자들이 예상매출액 산정서에 기재된 금액의 산정근거나, 예상매출액을 산정해볼 만한 객관적인 자료를 제공받은 것으로 보이지도 않는다.6)

라) 이에 대하여 원고는 가맹희망자들에게 현실적으로 도움이 되는 정보를 제공하기 위하여 가맹사업법 규정이 정한 것과 다른 방식으로 예상매출액을 산정하였을 뿐이고 사실관계를 조작하거나 허위사실을 토대로 한 바가 없어 객관적인 근거가 인정되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 가맹사업법 제9조 제5항은 가맹본부에게 예상매출액 산정서를 제공할 의무를 부여하면서 법 시행령 제9조 제3항과 제4항에서 예상매출액의 범위를 산정하는 방법을 세부적으로 규정하고 있고, 가맹사업법 제9조 제1항은 가맹본부가 위 정보를 제공함에 있어 사실과 다르게 정보를 제공하는 행위를 금지하고 있는바, 원고가 임의로 가맹사업법령의 제 규정을 위반하여 가맹사업법상 산정기준에 부합하지 않는 별도의 기준을 바탕으로 예상매출액을 산정하여 제공하면서도 위 별도의 기준을 명시하지 아니한 채 가맹사업법 규정에 따라 예상매출액을 산정한 것으로 기재하였다면 그 자체로 사실과 다른 허위의 정보를 기재하였다고 할 것이므로, '객관적인 근거 없이 예상수익상황을 과장하여 제공하였는지' 여부에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 가맹사업법 제9조 제1항에 규정된 허위의 정보제공행위에 해당한다[나아가 원고의 I은 피고의 조사과정에서 '가장 인접한 5개 가맹점의 직전 사업연도 매출환산액에서 예상매출액범위 산출대상 가맹점으로 선정된 5개의 가맹점은 전전년 사업연도에 개설되고 직전 사업연도에 최소 6개월 이상 영업한 가맹점 중에 가맹희망자 예정점포와 인접한 가맹점을 선정한 것인데, 이러한 기준을 따를 때는 직전 사업연도 이전에 개점하고 최소 6개월 이상 영업한 가맹점들보다 그 범위가 적어지게 된다. 이러한 이유로 당사가 가맹점 5개를 선정하는 과정에서 가맹희망자의 예정점포 소재지와 가장 인접한 가맹점들과 다른 가맹점들이 예상매출액 산정에 활용되었다', '예상매출액 범위 산출대상인 5개의 가맹점은 개발팀 개발담당자가 인접하다고 주관적으로 생각하는 가맹점들을 선정한 것이고, 당사가 위 가맹점을 인접 측면에서 선정하는 일정한/일관적인 기준은 없다'는 취지로 작성한 확인서 및 '예상매출액범위 산출대상인 가맹점 항목의 다른 가맹점 점포 전용면적, 다른 가맹점의 직전 사업연도 매출액, 다른 가맹점의 직전 사업연도 매출액 환산액이 가장 인접한 가맹점 항목의 위 내용들과 수치가 다른 경우가 있는데, 점포 전용면적이 다른 이유는 개발팀의 개발담당자가 측정했던 전용면적과 당사에서 관리하는 점포의 전용면적이 다르기 때문이다'는 취지로 작성한 확인서를 각 제출하였다. 이와 같은 점 등을 고려할 때, 원고가 가맹희망자들에 대하여 제공한 예상매출액 산정서에 기재된 매출환산액은 가맹사업법령이 정하는 방식으로 산정된 것이라고 명시하였음에도 이와 달리 임의로 전전연도 개설요건 추가, 사업연도 변경, 비교대상점포의 전용면적의 축소 적용 등의 방식으로 가맹사업법령에 정하는 바에 따라 산정한 금액보다 부풀린 금액을 기재한 것으로서, 결국 이 사건 위반행위는 법 시행령 제8조 제1항 제1호 소정의 '객관적인 근거 없이 가맹희망자의 예상수익상황을 과장하여 제공하는 행위'에도 해당한다].

마) 한편 원고가 주장하는 바와 같이 계절적 요소 내지는 상권 안정화 기간 동안 매출액이 왜곡될 우려가 있다거나, 다른 편의점 가맹본부의 사업연도와 원고의 사업연도가 다르다는 사정만으로 원고가 가맹사업법 규정을 위반하여 임의로 예상매출액을 산정한 것에 합리적인 이유가 있다고 보기도 어렵고, 원고의 I이 제출한 확인서의 기재내용에 비추어 보더라도 원고는 가맹희망자에 대한 고려 없이 원고에게 일방적으로 유리한 기준을 적용하여 임의로 예상매출액을 산정한 것으로 보일 뿐이다. 설령 가맹사업법 규정에 따를 경우 관련 시장의 현황 및 예상수익에 관한 정보를 반영하기 어려운 측면이 일부 있다고 하더라도 이는 관련 법 개정의 선행을 통하여 해결할 문제이고, 제도의 악용 우려 및 가맹희망자를 보호하기 위한 해당 규정들의 입법취지 등을 고려할 때 가맹본부가 자의적인 기준에 따라 예상매출액 산정서를 작성·교부하는 것을 허용할 수 없다.

바) 가맹사업법 제9조 제5항에 따라 가맹희망자에게 예상매출액의 범위 및 산출근거를 반드시 가맹희망자에게 제시하여야 하는 가맹본부는 가맹점사업자의 수가 100개 이상이어야 하고, 이는 가맹점사업자가 100개 이상이 되어야 지역별로 객관적인 데이터 표본을 수집할 수 있으며 이에 기반하여 시행령에서 제시하는 기준에 부합하는 객관성을 담보할 수 있게 되기 때문인 것으로 보인다. 그리고 2017. 2. 28.을 기준으로 한 원고의 가맹점 수가 377개인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 가맹점의 수가 현저히 적어 점포예정지와 인근가맹점의 상권이 전혀 유사하지 않아 가맹사업법 규정에 따라 산정한 예상매출액이 가맹희망자에게 유의미한 정보가 될 수 없다고 보기 어렵다. 또한 원고가 전전연도 개설요건을 추가하여 인근가맹점을 선정할 경우 가맹점들의 선정범위가 시행령 규정에서 정한 것보다 축소되어 점포예정지에서 더 먼 거리에 있는 가맹점들을 선정하게 되는 결과를 초래하므로 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

다. 재량권의 일탈·남용 여부

1) 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 과징금을 부과하는 경우에 공정거래법령에 정해진 일정한 범위에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 이 경우에 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금 부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조).

2) 위 인정 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 가맹사업법에서 가맹본부로 하여금 가맹희망자에게 예상매출액 산정서를 제공하도록 하는 취지는 가맹본부와 가맹희망자 사이에 존재하는 정보의 구조적 불균형을 해소하여 가맹희망자로 하여금 가맹본부가 제공하는 정보를 충분히 검토하고 판단할 기회를 주기 위함이라고 할 것인바, 이러한 의무를 위반한 이 사건 위반행위의 위법성이 중대하다고 보이는 점, ② 가맹본부가 제공하는 정보 중에서도 장래의 예상매출액은 가맹희망자의 의사결정에 중대한 영향을 줄 수 있는 핵심적인 정보에 해당하는바, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 제공한 예상매출액 산정서의 내용이 가맹희망자들에게 보다 현실성 있는 정보에 해당한다고 보기는 어럽고, 원고의 이 사건 위반행위로 가맹희망자들은 허위로 기재된 예상매출액 산정서 등을 신뢰하여 원고에게 가맹금을 지급하고 계속적 거래관계에 해당하는 가맹계약을 체결하게 되었으므로 원고의 위법행위가 가맹계약 체결에 미친 영향이 중대하여 공정한 거래질서의 저해 정도가 크며, 그로 인한 피해가 경미하다고 볼 수 없는 점, ③ 공정거래법상 과징금은 법위반행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위한 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득 환수적 요소가 부가되어 있으므로 과징금이 반드시 부당이득액과 비례하여야 하는 것은 아닌 점, ④ 원고의 이 사건 위반행위는 3년 이상의 기간 동안 206명의 가맹희망자들을 대상으로 하여 지속적, 반복적으로 이루어졌는바, 피고가 이 사건 위반행위의 구체적 내용, 관련 가맹점사업자의 수 및 가맹본부의 규모 등을 고려하여 이 사건 위반행위를 매우 중대한 위반행위로 본 것은 관계 법령 내에서 재량에 따라 한 처분이라 할 것이고, 달리 피고가 과징금고시의 내용을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, ⑤ 과징금고시에서 규정하는 조사협력 등에 의한 과징금의 감경이 이루어지기 위해서는 '심사관의 조사 단계부터 위원회의 심리종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 적극 협력한 경우'에 해당하여야 하는데, 단순히 원고가 행위사실을 인정하였다는 사정만으로 피고의 조사에 적극 협력하였다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 피고는 원고의 조사협조의 태도 및 위법성 입증에 도움이 되는 정보 등을 고려하여 과징금의 감경 여부를 결정한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 과징금납부명령에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다.

3) 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 김우진

판사 박순영

판사 이정환

주석

2) 원고는 기준연도의 3. 1.부터 다음 해 2. 28.까지를 사업연도로 정하고 있다.

3) 위 주1)의 산식을 적용할 경우 비교대상 점포의 전용면적을 실제보다 축소한 경우에는 예상 매출환산액이 늘어나게 되는 반면, 후보점면적을 실제보다 축소한 경우에는 예상 매출환산액이 줄어들게 된

다.

5) '법 시행령 제9조 제3항에 따라 산정된 예상매출액의 범위' 항목의 최저액과 최고액은 점포예정지와 점포 및 상권형태가 가장 유사한 4개 가맹점의 직전 사업연도 매출액을 기초로 산출된 금액이다.

6) 이에 대하여 원고는 정보공개서(갑제10호증)의 내용을 통하여 가맹희망자들이 대략적인 예상매출액을 판단할 수 있었을 것이라고 주장하나, 이는 서울, 부산, 대구, 경기, 강원, 충남 등 광범위한 지역을 대상으로 하여 가맹사업자당 평균 매출액의 추정치를 제시한 것일 뿐이므로 해당 기재내용만을 바탕으로 가맹희망자가 점포예정지의 예상매출액을 판단할 수 있으리라고 기대하기는 어렵다.