서울고등법원 2018.4.20. 선고 2017노3377 판결

가) 이 사건 범행은 제3자 사기죄에 해당하므로 편취금액을 산정할 때 피기망자인 피고인이 취득한 이득을 제외하고 제3자인 사업소가 취득한 이득만을 포함하여야 한다. 또한 제3자인 사업소가 특정되어 있지 않고 피고인에게는 제3자로 하여금 이득을 취득하게 할 고의가 없었다.

나) 별지 범죄일람표 연번 2 기재 AJ[이하 'AJ'이라 한다]는 2011. 11. 1., 별지 범죄일람표 연번 3 기재 AK(이하 'AK'라 한다)는 2013. 7. 1. '유통비용 과다지급' 명목으로 각 고시가격이 직권 재평가되었으므로, 위 각 급여비용조정 이후의 급여지급 부분에 관하여는 피고인의 허위자료 제출과 공단산출가격 내지 고시가격의 결정 사이에 인과관계가 없다.

또한 별지 범죄일람표 연번 4 기재 AL(이하 'AL'라 한다)와 연번 5 기재 AM(이하 'AM'라 한다)는 2015. 1. 1. 미끄럼방지용 매트 품목에 해당하는 제품들에 관하여 이루어진 일괄적인 '유사제품대비 급여비용조정' 명목 직권 재평가로 인하여 피고인의 급여결정 신청 당시에는 미끄럼방지용 매트 품목에 관한 고시가격이 특정 회사를 기준으로 하여 일괄적으로 정해지고 있었으므로, 피고인의 허위자료 제출과 공단산출가격 내지 고시가격 결정 사이에 인과관계가 없다.

다) AK에 관한 급여 결정 신청 시에는 국내 시장에 많은 제품이 유통되고 있어 거래실례가격이 해당 물품의 객관적인 가격으로서 기능하였으므로, 복지용구 급여대상 품목 및 급여비용 산정 등에 관한 세부사항(이하 '세부사항'이라 한다) 제25조 제1항 단서 제2호에 따라 차상위가격인 거래실례가격을 기준으로 협의가 이뤄졌다. 따라서 피고인의 허위자료 제출과 공단산출가격 내지 고시가격 결정 사이에 인과관계가 없다.

2) 사실오인

가) ① 별지 범죄일람표 연번 1 기재 O(이하 'O'이라 한다)의 경우 급여 결정 신청시인 2008. 4. 23.경에는 복지용구의 수입가격 신고시에 최소 수입 물량에 관한 기준이 없었으므로, 피고인이 실제 O 1개당 수입단가(90유로)를 신고한 행위를 기망행위로 평가할 수 없다. ② 설령 기망행위가 있었다 하더라도 피고인은 2009. 3. 5.경 O에 관한 조정가격하향의견서를 제출하면서 O을 170개 수입할 때의 단가가 54유로인 사정을 신고하였던 점에 비추어 볼 때, 2009. 3. 5.경부터는 피고인의 기망행위와 피해자 공단의 처분행위 사이에 인과관계가 단절되었다. ③ O에 관한 급여 결정 신청 당시 세부사항이 신설되기 아니하였으므로 세부사항에 따른 공단산출가격을 근거로 피해액을 계산하는 것은 부당하다.

나) ① AJ와 AK의 경우 피해자 공단 직원이 사업 현장을 시찰하여 외주가공으로 제품을 생산하고 있음을 확인하였고, 피고인이 피해자 공단에 제출한 서류상으로도 외주가공임을 표시하기도 하였으므로, 피고인은 위 제품들을 직접 제조한 것처럼 피해자 공단을 기망한 사실이 없다. ② 또한 피해액을 계산하면서 위 제품들에 대한 공단급여신청일 및 판매개시일로부터 상당한 기간이 경과된 시점의 가격을 기준으로 하여 오류가 있고, 검사가 제시하고 있는 재산정 공단산출가격은 K가 실제로 지출한 금형비, 디자인개발비, 제품개발비 등을 산입하지 않는 등 자의적이고 부정확하게 산출되었으므로 이를 근거로 피해액을 계산하는 것은 부당하다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 법리오해

별지 범죄일람표 연번 1, 2, 3 기재 범행과 별지 범죄일람표 연번 4, 5 기재 범행은 모두 단일하고 계속된 범의 하에 동일한 방법으로 일정 기간 반복된 것으로 포괄일죄의 관계에 있다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단2)

1) 제3자 사기죄에 관한 법리의 오해가 있다는 주장에 관하여

가) 편취금액 중 피기망자인 피고인이 취득한 이득이 제외되어야 한다는 주장에 관하여

원심은 피고인이 제3자인 사업소 등으로 하여금 피해자 공단으로부터 취득하게 한 요양보험급여 합계액 전체를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 규정한 이득액으로 인정하였다.

이 사건과 같이 요양보험급여를 지급받을 수 있는 사유가 있다 하더라도, 피고인이 이를 기화로 실제 지급받을 수 있는 요양보험급여보다 다액의 요양보험급여를 편취할 의사로, 허위로 고가 신고하여 발급받은 수입신고필증 등의 제출을 통하여 사업소 등 제3자로 하여금 과다한 요양보험급여를 지급받게 한 경우에는 제3자가 지급받은 요양보험급여 전체에 대하여 사기죄가 성립한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도4665 판결 참조). 또한 피해자 공단이 제3자인 사업소 등에 요양보험급여를 지급한 것이 사기죄에서 피해자의 처분행위에 해당하고, 결국 피고인은 자신의 기망행위에 의하여 제3자로 하여금 요양보험급여를 취득하게 하였으므로, 피고인이 사업소 등의 이윤을 공제하고 실제로 사업소 등으로부터 지급받은 금액만이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 규정한 이득액이라 할 수 없고, 제3자인 사업소 등이 국민건강보험공단으로부터 취득한 요양보험급여 합계액 전체가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 규정한 이득액이다. 따라서 원심이 이 사건 범행 관련 편취액 및 이득액을 산정하면서 사업소 등이 피해자 공단으로부터 지급받은 요양급여 합계액에서 진실한 수입단가에 따른 적정 요양급여액 및 사업소의 이윤을 별도로 산출하여 공제하지 아니한 조치는 정당하고, 이를 다투는 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나) 이득을 취득한 제3자인 사업소가 특정되지 아니하였다는 주장에 관하여

공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4671 판결 등 참조). 나아가 포괄일죄의 경우에는 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 범죄사실이 특정된다고 보아야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3980 판결 참조).

검사는 별지 범죄일람표와 같이 총 5개인 이 사건 복지용구의 제품별로 급여결정 신청일, 범행방법, 공단의 급여지급일자 시기 및 종기, 급여를 지급받은 사업소 등 숫자, 총 편취금액을 특정하여 공소를 제기하였다. 이는 사기죄의 범죄구성요건인 피고인의 기망행위, 피해자인 공단의 처분행위 시기 및 종기 등을 특정한 것이고, 이를 통해 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별할 수 있어 피고인의 방어권 행사에 지장이 없으며, 이 사건에서 요양급여를 지급받은 사업소 등 숫자와 횟수가 방대하여 개괄적 기재가 부득이하다고 보이므로 이 사건 공소사실을 특정되었다고 보아야 한다. 따라서 이 부분을 다투는 피고인의 주장도 이유 없다.

다) 제3자에게 이득을 취득하게 할 고의가 없었다는 주장에 관하여

원심과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인은 복지용구의 제조원가를 부풀려 제3자인 사업소 등에 이득을 취득하게 할 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

① 피고인은 검찰 수사 과정에서 '고시가격을 높게 받기 위해 수입원가나 제조원가를 실제보다 부풀려 판매희망가를 신청하였고, 이는 복지용구 유통구조상 복지용구 사업소(거래처)가 고시가격 기준 40% 정도의 공급가격을 요청하기 때문에 원가를 부풀릴 수밖에 없었다'고 진술하였는바(증거기록 953쪽), 피고인은 낮은 가격에 복지용구 사업소에 제품을 판매하면서 이윤을 남기기 위하여 이 사건 범행에 이른 것임을 인정하고 있다.

② L3)은 피고인이 복지용구의 제조원가를 부풀려 신고한 사실을 알고 있는지 묻는 검사의 질문에 '피고인도 이와 같은 사실을 솔직히 잘 알고 있죠. 결국 서류 결정은 대표이사가 오케이를 해야 하는 거니까요'라고 진술하고 있는 사실(증거기록 1453쪽), N4)는 검찰 수사 과정에서 '이렇게 총합계에 맞추어 개별 단가를 부풀려 허위로 판매희 망가를 부풀려 공단에 신청하자는 생각은 누가 했나요?'라는 검사의 질문에 대하여 'M 팀장님과 대표님이 상의해서 그렇게 진행한 것으로 알고 있습니다'라고 진술한 사실(증거기록 2119쪽), M5) 역시 '공단에 제출할 급여신청서류중에 금액을 어떻게 산정해서 기재할 것인지에 관하여 피고인이 K가 기존에 피해자 공단에 제출한 급여신청서에 기재된 금액의 비율대로 작성을 해보라고 하였다'고 하여 구체적으로 허위 가격을 책정하게 된 경위를 진술하고 있는 점(증거기록 2141, 2142쪽)에 비추어 피고인은 K의 대표이사로서 K 제품의 수입 내지 제조원가가 부풀려 신고되는 점에 관하여 잘 알고 있었던 것으로 보인다.

2) 고시가격 직권 재평가로 인한 인과관계 단절 주장에 관하여

가) 인정 사실

K 제품공단 고시가격 변동 내역(증거기록 1527, 1528쪽)에 의하면, AJ의 경우 2010. 1. 1. 최초 고시가격은 114,000원이었으나 2011. 11. 1. 유통비용 과다지급을 이유로 106,000원으로, 2015. 1. 1. 유사제품대비 급여비용조정을 이유로 57,000원으로 각 직권 재평가가 이루어진 사실, AK의 경우 2013. 7. 1. 최초 고시가격은 125,000원이었으나 2013. 7. 1. 유통비용 과다지급을 이유로 121,000원으로, 2015. 1. 1. 유사제품대비급여비용조정을 이유로 57,000원으로 각 직권 재평가가 이루어진 사실, AL의 경우 2015. 7. 1. 최초 고시가격이 57,000원으로 결정되었고, 2016. 7. 1. 유사제품대비 급여비용조정을 이유로 49,800원으로 고시가격의 직권 재평가가 이루어진 사실, AM의 경우 2015. 7. 1. 최초 고시가격이 67,000원으로 결정되었고, 2016. 7. 1. 유사제품대비급여비용조정을 이유로 54,200원으로 고시가격의 직권 재평가가 이루어진 사실이 각 인정된다.

나) AJ와 AK의 경우

원심과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, AJ와 AK의 고시가격에 관한 '유통비용 과다지급' 명목 직권 재평가로 인하여 피고인의 허위자료 제출과 공단산출가격 내지 고시가격의 결정 사이에 인과관계가 단절되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.6)

① 세부사항 제38조의2 제1항은 피해자 공단이 직권으로 재평가를 할 수 있는 사유로서 '제38조 제1항에 따라 급여제품 유통비용 등을 조사한 결과 가격조정이 필요한 경우'(제3호)와 '급여비용이 시장가격조사 결과 같거나 비슷한 제품에 비하여 현저하게 차이가 난 경우'(제2호)를 구별하여 규정하고 있다.

② 공단산출가격은 총원가, 유통비용, 부가가치세의 합계로 산출되는데, 총원가는 제조원가, 판매비와 일반관리비, 적정이윤으로 구성되고, 제조원가는 재료비, 노무비, 외 주가공비, 제조경비 등으로 구성되는바, 피고인이 허위로 부풀려 신고한 제조원가 부분은 유통비용과는 별개의 항목에 해당하고, 유통비용의 과다지급으로 인한 직권 재평가의 경우 유통비용 항목이 수정되는 것으로 보이며, 이와 달리 제조원가 항목까지 수정되어 고시가격이 새로이 책정되었음을 인정할 아무런 증거가 없다.

③ AO는 이 법원에서 '유통비용조정은 개별제품에 대한 유통비용이 과다지급 된 부분만큼을 빼주는 절차로서 시장가격이 유사 또는 동일한 제품과 비교하여 높게 책정되었음을 이유로 한 유사제품대비 급여비용조정과는 구별되며, 최초 신청한 가격이 부풀려져 있다는 인식과 직권 재평가 여부가 반드시 연관되는 것은 아니다'라는 취지로 진술하고 있다(AO 증인신문조서 11, 23쪽).

④ 앞서 인정한 사실에 의하면 유통비용 과다지급으로 인한 직권 재평가의 경우 가격 변동 폭이 AJ은 8,000원, AK는 4,000원으로 유사제품대비 급여비용조정으로 인한 직권 재평가의 경우 가격 변동 폭[AJ의 경우 49,000원, AK의 경우 64,000원]과 현저한 차이가 있어 위 제품들에 관한 유통비용 과다지급과 유사제품대비 급여비용조정으로 인한 직권 재평가가 동일한 원인에 의하여 이루어졌다고 보기 어렵다.

다) AL와 AM의 경우

원심과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 2015. 1. 1. 미끄럼방지용 매트 품목에 해당하는 제품들에 관한 일괄적인 '유사제품대비 급여비용조정' 명목 직권 재평가가 있은 이후에 최초 고시가격이 결정된 AL와 AM의 경우 피고인의 판매희망가격 제출행위와 무관하게 고시가격이 결정되고 그에 따라 요양급여가 지급되었음을 인정할 수 있고, 이에 따라 피고인의 허위자료 제출과 공단산출가격 내지 고시가격의 결정 사이에 인과관계가 단절되었다고 봄이 타당하다. 결국 피고인의 AL와 AM 관련 사기 범행은 기수에 이르렀다고 볼 수 없다.

① 피해자 공단은 2015. 1. 1. '유사제품 대비 가격 차이'가 있다는 이유로 'AP'이라는 업체가 생산한 고무매트의 가격을 기준으로 하여 모든 미끄럼방지용 매트 품목에 해당하는 제품들의 고시가격을 일괄적으로 삭감하는 직권 재평가를 하였다.

② AO는 '피해자 공단은 2015. 1. 1.부터 미끄럼방지용 매트의 가격에 관하여 제조 업체가 제출한 판매희망가의 재료비나 증빙자료와는 관계없이 공단 스스로 파악한 고무 단가 평균을 기준으로 크기에 따라 고시가격을 결정 및 조정하였다'는 취지로 진술하였는바(AO 증인신문조서 13쪽), 피해자 공단은 위와 같은 직권 재평가 당시 유사제품의 가격만을 비교했을 뿐 피고인이 제출한 산출근거자료를 참고하거나 피고인으로부터 새로운 원가 자료를 제출받지 않은 것으로 보인다.

③ AL와 AM의 고시가격결정 관련 협의 내용(증거기록 1554-33쪽)에 의하면 AL의 경우 판매희망가는 99,797원, 공단산출가는 77,000원, 시장조사가는 57,000원인 사실, AM의 경우 판매희망가는 113,577원, 공단산출가는 90,400원, 시장조사가는 67,000원인 사실이 각 인정되는바, 모두 최저가격인 시장조사가로 협의 가격이 결정되었다.

그러므로 피고인의 사기 범행이 기수에 이르렀다고 보아 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

다만 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다 (대법원 1999. 11. 9. 선고 99도3674 판결 등 참조).

이 부분 공소사실에는 사기미수 부분이 포함되어 있고, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없다고 인정되므로, 직권으로 사기미수죄를 유죄로 인정한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 위와 같은 범위에서 이유 있다.

3) 차상위가격에 의한 고시가격 결정으로 인한 인과관계 단절 주장에 관하여

공단의 가격 협의 기준은 원칙적으로 공단산출가격, 판매희망가격, 시장조사가격 중 최저가격을 기준으로 협의가 이뤄지지만(세부사항 제25조 제1항 본문), '국내외 적정한 거래가 형성된 신청 제품의 공단산출가격이 거래실례가격 이하인 경우' 차상위가격을 상한액으로 하여 적정한 가격으로 협의할 수 있다(세부사항 제25조 제1항 단서 제2호).

그러나 원심과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, AK의 고시가격이 차상위가격으로 결정되었다거나 위 고시가격의 결정과 피고인의 허위자료 제출 사이의 인과관계가 단절되었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 복지용구 최초 고시가격 산정 관련 피해자 공단의 회의자료(증거기록 1554-24쪽)에 의하면, 차상위가격으로 고시가격을 협의한 경우에는 협의 내용란에 '차상위 판매희망가격 이하로 협의' 혹은 '차상위 시장조사가격 이하로 협의' 등이 명시적으로 기재되어 있지만, AK의 경우에는 '최저가 이하 협의'로 기재되어 있어(증거기록 1554쪽) 차상 위가격으로 협의된 경우가 아닌 것으로 보인다.

② AK의 판매희망가격은 196,000원, 공단산출가격은 166,000원, 시장조사가격은 139,000원이었고, 최초 고시가격은 125,000원으로 결정되었는바(증거기록 1554-40쪽), 최초 고시가격과 시장조사가격 간의 차이가 14,000원에 불과한 점에 비추어 보면 일반적인 원칙에 따라 최저가격인 시장조사가격을 기준으로 하여 고시가격의 협의가 이루어졌던 것으로 보인다.

③ AO는 이 법원에서 'AK 급여 결정 당시 시장조사가격이 중요한 참고자료가 된 것은 사실이나, 시장조사가격, 판매희망가격, 공단산출가격 중 최저가격을 기준으로 고시 가격이 결정되는 것이 원칙이었고, 이에 따라 만일 공단산출가격이 시장조사가격보다 낮았다면 시장조사가격과 무관하게 결정되었을 것이므로 반드시 시장조사가격에 의해 결정되었다고 보기는 어렵다'는 취지로 진술하고 있다(AO 증인신문조서 11 내지 13쪽).

④ AK의 공단산출가격의 재료비는 K가 허위로 부풀려 제출한 재료비를 그대로 반영하여 작성되었으며(증거기록 1622쪽), 만일 피고인이 제조원가를 허위로 부풀리지 않고 사실대로 신고하였다면 공단산출가격이 92,690원이 되므로(증거기록 1593쪽), 판매희망가격 196,000원, 시장조사가격 139,000원과 비교할 때 가장 낮아 위 공단산출가격이 최초 고시가격으로 결정되었을 가능성이 크다(특히 최초 고시가격 125,000원보다도 약 30,000원가량 낮다는 점에서 더욱 그러하다).

나. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단7)

1) O의 경우

가) 인정 사실

공단산출가격은 세부사항 제2조 제1호 및 별표4 '공단산출가격 계산기준'에 따라 결정되는데, 위 별표4에 의하면 수입상품에 대한 공단산출가격은 상품매입(수입)액을 기초로 산출하고, 상품매입(수입)액은 수입 물품의 원화 표시원가에 관세 등을 포함한 금액을 의미하며, 상품 수입신고필증 및 상품 수입세금계산서 등을 확인하여 산정하게 되는 사실, O은 K가 덴마크의 AQ에서 수입하여 복지용구로 판매하는 제품으로, K는 2008. 4. 18. O의 급여 결정 신청서를 제출하면서 O의 상품매입액을 127,800원으로 기재하여 제출한 사실(증거기록 1088쪽), 당시 K가 위 신청서에 첨부하여 제출한 수입신 고필증에는 2008. 4. 23. 기준으로 O 60 x 90cm의 품명으로 수입(수입신고번호 AR, 총 수량: 1개)할 때의 단가가 90유로로 기재되어 있는 사실(증거기록 1091쪽), 한편 관세청 자료에 의하면 K는 2007. 3. 29. 이후 평균 40유로의 단가로 O을 수입해오다가, 2008. 4. 23. 1개의 품목만 90유로로 신고되고, 2008. 8. 13. 54유로로 수입된 이후에는 대다수가 34유로의 단가로 수입신고된 사실(증거기록 908쪽), 위 수입신고건의 거래명세서(STATEMENT OF ACCOUNT)에 기록된 INVOICE(Invoice no.AS)와 동일한 날짜에 표기된 CREDIT MEMO AT는 CREDIT NOTE를 의미하며, CREDIT NOTE에는 참고번호에 Ref. AS가, O 1개당 가격에 34유로가 각 기재되어 있는 사실(증거기록 909 내지 911쪽), 피해자 공단은 2008. 6. 30, O의 고시가격을 최저가격인 판매희망가에 따라 180,000원으로 결정한 사실(증거기록 1554-13쪽), K는 2009. 3. 5. O의 수입원가가 56유로임을 신고하면서 가격하향조정을 신청하였고 이에 따라 피해자 공단은 2009. 6. 17.경 고시가격을 139,000원으로 변경한 사실(증거기록 1527쪽)이 인정된다.

나) 판단

원심과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 급여 결정 신청 당시 O의 수입원가를 1개당 수입단가인 90유로로 기재하고 관련 수입신고필증을 첨부한 행위는 사기죄의 기망행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분을 다투는 피고인의 주장은 이유 있다.8)

① AO는 이 법원에서 '2009년부터 100개 단위로 수입단가를 신고하는 것이 의무가 되었으므로, O 급여 결정 신청 당시에는 1개 단위로 수입단가를 신고하더라도 규정상 문제는 없었다'는 취지로 진술하고 있으며(AO 증인신문조서 4쪽), 실제로 1년에 최소 200개 이상의 물품을 양산할 것을 기초로 하여 제조원가나 수입원가를 계산하여야 한다는 규정(세부사항 제17조)은 2016. 10. 1.부터 만들어졌고, 2009. 2. 24.부터 2016. 9. 30.까지는 1년에 최소 100개 이상을 양산할 것을 기준으로 하였으며, 2009. 2. 23. 이전에는 위와 같은 양산요건이 없었던 것으로 보인다.

② K의 관세법위반(관세포탈) 혐의와 관련하여 2014. 11. 24. 검찰은 'K가 제출한 덴 마크 소재 AQ와의 가격합의내역에 의해 수입신고한 가격이 실제 거래가격임을 확인할 수 있고, 이와 관련하여 수입가격조작을 통한 보험급여 부당 편취 여부와 관련하여 사실관계를 확인한바, 동사는 수입가격을 조작한 사실이 확인되지 않으므로 동 사안에 대해서 무혐의 종결하고자 함'을 이유로 무혐의처분을 하였다(증거기록 726쪽).

③ 피고인은 검찰에서 수사를 받는 과정에서 '공단에 복지용구 등록을 하기 위해 1개 제품을 90유로에 수입했다'고 진술하였고(증거기록 957쪽), 당시 O과 관련된 업무를 담당하였던 L은 '하나 수입하면 이 가격이 나온다는 의미이며, 위 수입신고필증은 K가 실제 시장에서 팔리는 가격을 기재해서 수출해달라고 덴마크 회사에 요구하여 작성된 것이다'라고 진술하여(증거기록 1450쪽), O 1개를 90유로에 수입하였다는 수입신 고필증의 기재 자체가 거짓은 아닌 것으로 보인다.

④ 다만 피고인은 'Credit Memo와 수입신고건의 Invoice가 동일한 점에 비추어 당시 실제로는 56유로에 수입된 것이 맞습니다'라고 진술하기도 하였으나(증거기록 2091쪽), 다른 한편으로 '2008년 이전부터 O이 40유로 정도에서 수입된다는 사실은 잘 알지 못하였고, 당시 서신은 L이 작성하였다'라는 취지로 진술하고 있고(증거기록 2094쪽), 또한 '저는 당시 1개당 90유로로 정상적인 수입절차 및 대금결제를 한 거로 알고 있었고, 구속 수사 후 Credit Memo의 존재를 처음 알았습니다'라고 진술하여(증거기록 2164, 2166쪽) 피고인은 수사과정에서 제시된 자료의 내역을 보고 56유로일 것으로 추측하여 대답한 것으로 보이고, 당시 Credit Memo의 의미가 56유로에 수입했음에도 90유로라고 허위 작성된 것인지 아니면 대량으로 수입했을 경우 34유로가 차감되어 56유로에 수입할 수 있다는 것인지에 관하여는 분명하게 알지 못하는 것으로 보인다.

⑤ 앞서 인정한 사실에 의하면 K는 100개 양산요건이 추가되기 이전인 2009. 3. 5.경 수입가격을 수정하여 고시가격 조정을 신청하였다.

2) AJ와 AK의 경우

가) 기망행위가 존재하지 않는다는 주장에 관하여9)

(1) 인정 사실

K의 복지용구 매입건 내부결재 공문 및 K가 피해자 공단에 제출한 급여 결정 신청서 사본에 의하면, K는 S으로부터 AJ을 27,000원에 AK를 33,000원에 각 매입한 사실(증거기록 983 내지 995쪽), K는 2009. 8. 5. AJ에 관하여 재료비, 노무비를 각 40,875원, 38,919원, 외주가공비 0원으로 기재하여 기타 비용 합계 142,430원을 판매희망가로 기재하였고, 외주가공 여부에 관하여 '否'라고 표시하여 공단급여결정신청서를 제출한 사실(증거기록 1228쪽, 1231쪽), 2010. 10. 18. AK에 관하여 재료비 79,440원, 노무비 39,284원, 외주가공비 0원 등 비용 합계 196,013원을 판매희망가로 기재하였고, 외주가 공 여부에 관하여 '否'라고 기재하여 공단급여결정신청서를 제출한 사실(증거기록 1303쪽, 1306쪽)이 각 인정된다.

(2) 판단

원심과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 제품들이 외주가공으로 생산되는 것인데도 마치 직접 제조한 것처럼 신고함으로써 피해자 공단을 기망한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

① 앞서 인정한 사실에 의하면 피고인은 AJ와 AR를 S으로부터 완제품을 공급받았음에도 피해자 공단에는 마치 위 제품을 직접 제조한 것처럼 세금계산서 등을 첨부하여 급여결정신청서를 제출하였다.

② 외주가공 여부를 다르게 표시한 이유에 관하여 N는 '제조원가를 부풀린 것은 맞지만 어떤 항목을 어떻게 기재해야 하는지 몰라서 저희는 외주가공 부분에 부풀린 금액을 넣은 것인데, Q 팀장님은 재료비 항목과 노무비에 부풀린 금액을 넣은 것 같습니다'라고 진술하고 있고(증거기록 925쪽), 당시 K에서 AJ와 AK 관련 업무를 담당하였던 L 역시 '외주가공비로 넣으면 노무비를 높게 기재할 수 없으니 재료비에 넣은 것 같다'라고 진술하고 있으며(증거기록 1456쪽), 피고인 또한 검찰 수사 과정에서 '당시에는 저희가 개발을 하느라 고생했던 점도 있고 해서 그런 부분이 반영되었으면 좋겠다는 생각이었던 것 같습니다'라고 진술하고 있는바(증거기록 2169쪽), 당시 위 제품들이 외주가공으로 생산됨에도 제조원가를 부풀리기 위하여 외주가공이 아닌 것처럼 기재하였고, K 관련 담당자들 모두 이러한 사실을 알고 있었던 것으로 보인다.

나) 피해액 산정의 오류가 있다는 주장에 관하여

(1) 인정 사실

AJ에 관한 공단급여신청일자는 2009. 8. 5., AK에 관한 공단급여신청일자는 2010. 10. 18.인 사실(증거기록 1226쪽, 1302쪽), K의 복지용구 매입건 내부결제 공문에 의하면 2011. 3. 2. 기준으로 AK를 매입하는 경우 단가가 33,000원이고, 2011. 3. 31. 기준으로 AJ를 매입하는 경우 단가가 27,000원인 사실(증거기록 983쪽, 986쪽)이 각 인정된다.

(2) 판단

원심과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, AJ의 실제 매입 단가를 27,000원으로, AK의 실제 매입 단가를 33,000원으로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

① AJ의 경우 공단급여신청일자로부터 약 1년 8개월이 지난 시점의, AK의 경우 공단급여신청일자로부터 약 5개월이 지난 시점의 각 매입단가를 기준으로 하여 이 사건 공소가 제기되었는바, 제품의 성숙기에 대량으로 구매됨으로써 단가가 낮아질 수밖에 없는 시점의 가격을 기준으로 하여 피해 금액이 과장될 가능성이 없는 것은 아니다.

② 그러나 N는 '저희가 5년이 지난 회계자료를 폐기하다 보니 2012년 이전 자료가 많이 남아 있지 않았으나, 압수과정에서 확인된 결재 문서에 의하면 2011. 3., 2011. 4.경 AJ을 S으로부터 단가 27,000원에 공급받고 있었고, 급여 결정 신청 당시로부터 단가 변화가 있었다고 해도 몇천 원 이내일 것으로 생각되기 때문에 재료비가 40,875원이라는 것은 거짓으로 부풀려진 금액이다'라는 취지로 진술하고 있고, AK에 관하여도 마찬가지로 진술하고 있는 점(증거기록 923, 924쪽), 피고인 또한 검찰 조사 당시 '2011. 3.경 AJ 제품 공급가격에 관한 내부결재문서를 보면 매수단가가 27,000원으로 확인되는데, 2009. 8. 5. 공단에 급여결정 신청 당시 위 단가보다 훨씬 높은 가격으로 공급받고 있었는가요?'라는 검사의 질문에 대하여 '그렇지는 않을 것입니다. 아마도 27,000원 정도에 공급받고 있었을 것입니다'라고 답변하였고(증거기록 967쪽), AK에 관하여도 '제가 기억하기로는 AK 제품을 S에서 단가 33,000원 정도에 공급받은 것으로 알고 있습니다'라고 답변한 점(증거기록 964쪽), L 역시 동일한 취지로 진술하고 있는 점(증거기록 1454, 1458쪽) 등에 비추어 볼 때, AJ의 실제 매입 단가를 27,000원으로, AK의 실제 매입 단가를 33,000원으로 하여 제기된 이 사건 공소사실에 오류가 있다고 볼 수 없다.

③ 피고인과 변호인은 검사가 제시하고 있는 재산정 공단산출가격은 K가 실제로 지출한 금형비, 디자인개발비, 제품개발비 등을 산입하지 않는 등 자의적이고 부정확하게 산출되었다고 주장하나, 앞서 본 것과 같이 공단산출가격은 총원가, 유통비용, 부가가 치세의 합계로 산출되는데, 총원가는 제조원가, 판매비와 일반관리비, 적정이윤으로 구성되고, 제조원가는 재료비, 노무비, 외주가공비, 제조경비 등으로 구성되므로, 금형비, 디자인개발비, 제품개발비 등은 원래부터 공단산출가격에 반영되는 항목이 아니어서 위와 같은 재산정 공단산출가격에 문제가 있다고 보기 어렵다(피고인 또한 위 비용들이 공단산출가격에 반영되지 아니하여 이 사건 각 범행에 이른 것으로 보인다).

다. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단

1) 원심의 판단

사기죄 등 재산범죄에서 동일한 피해자에 대한 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정 기간 반복하여 행한 경우에는 각 범행은 통틀어 포괄일죄가 될 수 있다. 다만 각 범행이 포괄일죄가 되느냐 경합범이 되느냐는 그에 따라 피해액을 기준으로 가중처벌 하도록 하는 특별법이 적용되는지 등이 달라질 뿐 아니라 양형 판단 및 공소시효와 기판결에 이르기까지 피고인에게 중대한 영향을 미치게 되므로 매우 신중하게 판단하여야 한다. 특히 범의의 단일성과 계속성은 개별 범행의 방법과 태양, 범행의 동기, 각 범행 사이의 시간적 관계, 그리고 동일한 기회 내지 관계를 이용하는 상황이 지속되는 가운데 후속 범행이 있었는지, 즉 범의의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 만한 사정이 있는지 등을 세밀하게 살펴 논리와 경험칙에 근거하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결 참조).

위 법리에 비추어 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 별지 범죄일람표 연번 1, 2, 3 기재 각 범행과 별지 범죄일람표 순번 4번 기재 범행 사이에는 급여결정 신청일을 기준으로 약 4년 1개월이라는 시간적 간격이 있는 점, 또한 순번 2, 3번과 4, 5번의 경우 급여를 신청한 복지용구도 서로 다르고 복지용구를 생산한 업체도 다르며, 별지 범죄일람표 연번 1, 2, 3 부분과 별지 범죄일람표 연번 4, 5 부분은 공모자도 서로 달라서 행위 태양 등이 같다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 적어도 별지 범죄일람표 연번 1, 2, 3 기재 각 범행과 별지 범죄일람표 연번 4, 5 기재 각 범행 사이에서는 범의의 단일성과 계속성이 있다고 보기 어려우므로, 별지 범죄일람표 연번 1, 2, 3 기재 각 사기 범행과 별지 범죄일람표 연번 4, 5 기재 각 사기 범행은 포괄일죄의 관계가 아닌, 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아야 한다.10)

2) 이 법원의 판단

원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 면밀히 살펴보면 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3번 기재 각 범행과 순번 4, 5번 기재 각 범행이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 것과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 별지 범죄일람표 연번 4, 5 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여는 위 제2의 가. 2) 다)항에서 살펴본 것과 같이 피고인의 법리오해 주장은 일부 이유 있고, 별지 범죄일람표 연번 1기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 피고인의 사실오인 주장은 위 제2의 나. 1)항에서 살펴 본 것과 같이 이유 있다. 한편 별지 범죄일람표 연번 1기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 별지 범죄일람표 연번 2, 3 기재 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점과 포괄일죄의 관계에 있고, 원심은 별지 범죄일람표 연번 1, 2, 3 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 별지 범죄일람표 연번 4, 5 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결의 전부가 파기되어야 한다.

따라서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결의 이유

범죄사실

피고인은 광주시 J에서 복지용구인 미끄럼방지매트 등을 수입 · 제조 · 판매하는 주식회사 K(이하 'K'라 한다)의 대표이사이다.

국민건강보험공단(이하 '공단'이라 한다)은 복지용구 제조 · 수입업자로부터 장기요양급여 적용대상 복지용구에 대한 급여 결정 신청이 들어오면 ① 복지용구 제조 · 수입업자가 자신들이 복지용구를 만드는 데 실제 지급한 재료비, 외주가공비, 수입원가 등을 토대로 산정하여 공단에 제출한 복지용구 급여결정신청서 상의 판매희망가격, ② 공단이 조사한 동일 제품 또는 유사한 제품의 거래실례가액인 시장조사가격, ③ 복지용구 제조 · 수입업자가 공단에 제출한 판매희망가격 산정의 근거가 된 재료비, 외주가공비, 수입원가 및 그에 대한 증빙으로 제출한 세금계산서, 거래명세표, 수입신고필증 등 원가자료를 토대로 공단이 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙'에 따라 계상한 총원가에 한국은행의 최근 기업경영분석 통계자료 중 일반소매업의 매출원가 대비 매출액 비율을 가산하여 산정한 가격인 공단산출가격 중 최저가격을 기준으로 협의를 거쳐 제품 선정 및 제품가격 결정을 한 다음, 보건복지부 고시로 제품 및 그에 대한 가격을 공표한다. 한편 급여결정을 받은 복지용구 제조업체는 대리점 또는 복지용 구사업소(이하 '사업소 등'이라 한다)에 복지용구를 판매하고, 사업소 등은 구입한 복지용구를 수급자에게 판매한 후 고시가격의 85%를 공단으로부터 지급받고, 나머지 15%를 복지용구 구입자(수급자)(이를 '본인일부부담금'이라고 한다)로부터 지급받게 된다. 따라서 복지용구 제조 · 수입업체는 적정한 고시가격이 결정될 수 있도록 실제 지급한 재료비 · 외주가공비 · 수입원가를 토대로 판매희망가격을 산정하여야 하고, 진실한 증빙자료를 제출하여 공단으로 하여금 공단산출가격이 산정될 수 있도록 하여야 한다.

그런데도 피고인은 자신이 제조하는 복지용구의 제조원가를 부풀린 자료를 공단에 제출하여 공단으로 하여금 해당 복지용구의 고시가격을 높게 결정되도록 한 후 사업소 등에 복지용구를 판매하고 사업소 등으로 하여금 공단으로부터 요양보험급여를 지급받게 하기로 마음먹고, 주식회사 K의 직원인 L, M, N에게 공단에 복지용구의 수입원가 또는 제조원가를 부풀려 신고하라는 취지로 지시하였다.

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(별지 범죄일람표 연번 2, 3 기재 범행 부분)

피고인의 지시에 따라, L은 2009. 8. 5.경 S으로부터 공급받은 복지용구인 미끄럼방지매트[제품명: AJ]에 대하여 '복지용구 급여결정 신청'을 하면서, 사실은 위 제품을 완제품의 형태로 27,000원 상당에 공급받았음에도 마치 위 제품을 직접 제조한 것처럼 허위 세금계산서 등을 첨부하여 제조원가가 90,135원(재료비 40,875원, 노무비 38,919원, 제조경비 10,341원)인 것처럼 부풀려 피해자 공단에 제출하였고, 이에 속은 공단으로 하여금 위 제품을 노인장기요양급여를 지급하는 복지용구로 선정한 후 가격을 114,000원으로 결정 고시하도록 하였다.

그 후 피고인은 2010. 2. 25.경부터 2015. 5. 6.경까지 사업소 등에 위 복지용구를 판매하고 사업소 등으로 하여금 공단에 요양보험급여를 청구하여 합계 1,874,594,967원을 지급받게 함으로써 사업소 등으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 것을 비롯하여 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2, 3기재와 같이 총 2개의 복지용구에 대해서 피해자 공단을 기망하여 이에 속은 피해자 공단으로 하여금 위 2개의 복지용구를 노인장기요양급여를 지급하는 복지용구로 선정하게 하고, 사업소 등에 요양보험급여금 명목으로, 2010. 2. 25.경부터 2017. 1. 25.경까지 별지 범죄일람표 순번 2, 3의 편취금액 합계 4,182,886,441원을 지급하게 하였다.

이로써 피고인은 L 등과 공모하여, 복지용구의 수입 · 제조원가를 부풀리는 등으로 피해자 공단을 기망하여 복지용구 선정을 받고 고시가격을 높게 책정받은 다음, 공단으로 하여금 복지용구를 구입한 사업소 등에 지급하지 않아야 할 요양보험급여를 지급하게 하여 사업소 등으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하였다.

2. 사기미수의 점(별지 범죄일람표 연번 4, 5 기재 범행 부분)

피고인의 지시에 따라 N, M는 2014. 11. 11.경 AU로부터 공급받은 복지용구인 미끄럼방지매트(제품명: AL와 AM)에 대하여 '복지용구 급여결정 신청'을 하면서, 사실은 위 제품들을 완제품의 형태로 각 15,000원 및 21,000원 상당에 공급받았음에도 마치 위 제품들을 각 56,000원 및 63,200원에 공급받은 것처럼 허위 세금계산서 등을 첨부하여 피해자 공단에 제출하는 방법으로 피해자 공단을 기망하여 이에 속은 피해자 공단으로부터 고시가격을 높게 산정 받고, 이를 복지용구 사업소에 공급하여 사업소로 하여금 수급자에게 이를 판매하도록 한 후 피해자 공단으로부터 요양보험급여를 지급받게 하려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지에 "1. 당심 증인 AO의 법정진술"을 추가하고, "수사보고[K의 고가 수입신고 관련 세관 분석자료 첨부], 수사보고[(주)K 수입 복지용구(미끄럼방지매트 : O의 제조원가(수입원가) 허위작성(고가신고) 사실확인 수사보고]"를 삭제하는 외에는 원심판결 이유의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항, 형법 제30조(별지 범죄일람표 연번 2, 3번 부분 사기의 점, 포괄하여), 형법 제352조, 제347조 제2항, 제1항, 형법 제30조(별지 범죄일람표 연번 4, 5번 부분 사기미수의 점, 포괄하여, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 판시 별지 범죄일람표 순번 2, 3번 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 거듭 참작)

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~20년

2. 양형기준상 권고형의 범위

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄

[유형의 결정] 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)

[특별양형인자] 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우, 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년

나. 사기미수죄: 미수범이므로 양형기준 미적용

다. 다수범죄처리 기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년 이상

(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 다수범죄 처리 기준에 따라 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량 범위의 하한을 준수함)

3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 집행유예 4년

이 사건 범행은, 피고인이 장기간에 걸쳐 외국에서 구입하거나 국내에서 공급받은 복지용구의 수입원가나 제조단가 등을 부풀리는 방법으로 피해자 공단을 속여 복지용구의 고시가격을 높게 책정받아 피해자 공단으로 하여금 복지용구사업소에 요양보험급여 명목으로 합계 4,182,886,441원을 지급하게 한 것으로 그 기간과 피해 금액에 비추어 죄질이 좋지 아니한 점, 국내에서 복지용구 사업소에서 본인부담금을 수급자로부터 받지 않아 수급자들이 아무런 부담이 없게 되어 복지용구 사업소로부터 필요하지도 않은 복지용구를 공급받게 되고, 복지용구 사업소 역시 불필요한 물건을 수급자에게 공급하게 되는 등 이로 인하여 공단의 재정이 악화되는 결과를 야기하는 점, 피고인이 공단에 가한 손해 이외에도 본인부담금을 납부하고 복지용구를 구매한 수급자들의 경우에는 부풀려진 고시가격의 15%에 해당하는 돈을 본인부담금으로 지출하게 되는 피해를 보게 되었는바, 복지용구의 수급자는 65세 이상의 노인 또는 노인성 질병을 가진 요보호자들이라는 점에서 사회적 약자를 상대로 한 범행에 해당하는 점, 피고인은 고가로 신고한 제조내역이 사실인 것처럼 적극적으로 허위 근거서류를 공단에 제출하였고 그 과정에서 고시가격을 높게 산정 받기 위하여 거래처(S, AU)에 거짓 거래명세표 등을 발급할 것을 요구하기도 하여 적극적으로 공단을 기망하였던 점, 이 사건 범행으로 인해 피해자 공단이 입은 실손해의 액수가 868,147,920원(증거기록 1605쪽)으로 결코 적지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

반면 이 사건 범행은 복지용구사업소가 수급자로부터 받도록 법정된 수급자 본인부 담금 15%를 징수하지 않고 이에 따른 감소된 수익의 보전을 위해 납품업체인 복지용 구제조업체에 고시가격의 40% 선에 납품토록 함에 따라 K 등 영세 규모의 복지용구제 조업체로서는 손실방지 및 최소한의 이윤추구를 위하여 부득이 높은 고시가격 산정을 위해 제조원가 등을 부풀릴 수밖에 없는 해당 시장의 유통구조상 문제점에 기인한 측면도 있어 그 경위에 참작할만한 사정이 있는 점, 피해자 공단은 수입·제조업체의 단가신고와는 별개로 복지용구의 적정한 단가 등을 파악할 권한이 있음에도 그러한 권한을 제대로 행사하지 않아 이 사건과 같은 범행을 유발한 측면도 있어 범행의 발생 내지는 피해액의 확대에 대하여 피해자 공단에도 상당 부분 책임이 있는 것으로 보이는 점, 이 사건으로 인하여 피해자 공단이 입은 실질적 피해는 이 사건 범행의 편취액의 약 1/5에 불과할 뿐만 아니라 피고인이 피해자 공단을 위하여 4억 원을 공탁하고(그중 1억 원은 피고인이 이 법원에서 추가로 공탁함), K의 피해자 공단에 대한 실손해액 상당 손해배상채무에 대해 10억 원까지 개인적으로 연대보증의 의사표시를 하기도 함으로써 상당 부분 피해가 복구된 것으로 보이는 점, K는 O 공급 중단 이후 피해자 공단의 요청에 의해 O을 긴급 조달하면서 항공운임 43,680,574원을 부담하기도 하였던 점, 피고인은 별다른 범죄전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 공판과정에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 양형기준에서 정한 권고형의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 별지 범죄일람표 연번 1 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점

이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 1 기재와 같이 '피고인은 L과 공모하여 2008. 4. 18.경 위 K에서 수입한 복지용구인 미끄럼방지매트(모델 규격 : O)에 대하여 복지용구 급여결정 신청'을 하면서, 사실은 위 제품의 수입단가가 56유로임에도 90유로(환율 1유로=1,420원, 127,800원)에 위 제품을 수입해 온 것처럼 수입가격을 고가로 신고하여 발급받은 수입신고필증을 피해자인 공단에 제출하였고, 이에 속은 공단으로 하여금 위 제품을 노인장기요양급여를 지급하는 복지용구로 선정한 후 가격을 180,000원으로 결정 고시하도록 하였다. 그 후 피고인은 2008. 8. 18.경부터 2012. 5. 8.경까지 사이에 사업소 등에 O을 판매하고 사업소 등으로 하여금 피해자 공단에 요양보험급여를 청구하여 합계 741,536,220원을 지급받게 함으로써 사업소 등으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다'는 부분은 위 제2의 나. 1)항에서 살펴본 것과 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그와 포괄일죄 관계에 있는 별지 범죄일람표 연번 2, 3 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

2. 별지 범죄일람표 연번 4, 5 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점

이 사건 공소사실 중 '피고인이 별지 범죄일람표 연번 4, 5의 범행 방법 기재와 같이 피해자 공단을 기망하여 이에 속은 피해자 공단으로 하여금 AL와 AM를 노인장기요양급여를 지급하는 복지용구로 선정하게 하고, 사업소 등에 2015. 8. 25.경부터 2017. 5. 25.경까지 별지 범죄일람표 순번 4, 5의 편취금액 합계 1,856,549,340원을 지급받게 함으로써 사업소 등으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다'는 부분은 위 제2의 가. 2) 다)항에서 살펴본 것과 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 사기미수죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사

재판장 판사 이영진

판사 홍성욱

판사 김동완

주석

1) 피고인은 원심판결에 형법 제30조를 적용하지 아니한 위법이 있다고 주장하나, 이는 원심판결의 오기임이 분명하므로 별도로 판단하지 아니하고 아래에서 보는 것과 같이 적용 법조에 형법 제30조를 추가한다.

2) 피고인과 변호인은 변론요지서를 제출하면서 2018. 3. 30. '노인장기요양보험법 제67조 제2항은 부정한 방법으로 공단으로부터 급여를 받는 행위를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 피고인을 특정경제범죄가중처벌법위반(사기)죄로 의율할 수 없다'는 주장을, 2018. 1. 24. '2008. 4. 18.에 급여 결정 신청이 이루어진 O의 경우 노인장기요양보험법 시행 이전의 행위로 노인장기요양보험법이 적용되지 아니하고, 2009. 8. 5. 급여 결정 신청이 이루어진 AJ의 경우 세부사항이 제정되기 이전의 행위인바, 세부사항이 제정되기 전에는 원가를 부풀린 행위만으로 사기죄가 성립되지 아니하므로 별지 범죄일람표 연번 1, 2 기재 각 행위는 사기죄에 해당하지 아니한다'는 주장을 하였다.

그러나 항소법원의 심판은 항소장에 기재되었거나 항소법원의 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 제출된 항소이유서에 포함된 항소이유를 대상으로 하는 것이고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는데, 원심과 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2017. 12. 8. 변호인이 항소이유서를 제출할 당시에는 위와 같은 주장들이 전혀 포함되어 있지 아니하였고, 이 사건과 관련한 수사기관의 조사가 시작될 때부터 위 각 변론요지서를 제출하기 이전까지 피고인과 변호인은 일절 위와 같은 주장을 한 적이 없는 점, ② 불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원은 이를 심판할 수 없고, 법원은 검사가 공소를 제기한 범위 내에서 심판을 하여야 하며, 공소장에 기재된 적용법조를 단순한 오기나 누락으로 볼 수 없고 구성요건이 충족됨에도 법원이 공소장 변경의 절차를 거치지 아니하고 임의적으로 다른 법조를 적용하여 처단할 수는 없는 것인바(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도12372 판결 등 참조), 이 사건에서 검사는 2017. 8. 4. 피고인에게 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제2항, 제30조'를 적용하여 공소를 제기하였는데, 공소장에 기재된 적용법조를 단순한 오기나 누락으로 볼 수 없고 이하에서 보는 것과 같이 구성요건이 일부 충족되는 점, ③ 피해자 공단에서 AN 업무를 담당하는 AO는 이 법원에서 '2010. 8.경 세부사항이 만들어지기 이전에는 동일한 내용을 가진 내부 규정이 존재하였으며, 그 역시 대외적으로 공개되었다'고 진술하고 있고(AO에 대한 증인신문조서 2쪽), 피해자 공단의 이사장은 세부사항을 공고하기 이전인 2008. 3.경 같은 해의 급여 결정 신청과 관련하여 '복지용구 급여 결정 신청 제출방법 등 공고'를 통해 복지용구 제조업체 등에게 급여 결정 신청시 판매희망가격 및 판매희망가 산출근거와 내역에 관한 자료를 제출하도록 공고하였고, 이에 따라 K는 관련 자료를 제출하였던 점, 2011년경까지 피고인과 함께 K 전반적인 운영 업무를 담당하였던 L은 당시 복지용구 고시가격이 '저희가 제출하는 판매희망가, 저희가 제출하는 자료에 따라 공단에서 산출한 공단산출가, 시장조사가 중에 최저가로 결정되는 것으로 알고 있었다'고 진술하고 있어(증기기록 1449쪽) 2010. 8. 이전에도 복지용구 급여범위 및 급여기준 등에 관한 고시가 세부사항에 규정된 내용에 따라 운용된다는 점을 관련 업체들은 모두 알고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인과 변호인의 위 법리오해 주장은 항소장에 기재되었거나 항소법원의 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 제출된 항소이유서에 포함된 항소이유가 아니고, 달리 판결에 영향을 미친 사유로서 직권판단을 요하는 것도 아니라 할 것이므로, 위 각 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

3) 피고인과 2011년경까지 K의 운영을 담당하였던 자이다.

4) K의 과장으로 K 제품의 수입 · 수출과 매입 · 매출 관련 업무를 담당하는 자이다.

5) K의 영업팀 팀장으로 K 제품의 설치 및 관련 업체에 대한 영업을 담당하는 자이다.

6) 한편 이 사건 공소사실 중 AJ와 AK 관련 범죄 부분은 '유사제품대비 급여비용조정' 명목 직권 재평가가 이루어진 2015. 1. 1. 이후의 고시가격에 따라 급여가 지급된 부분에 대하여는 공소가 제기되지 아니하였으므로, '유사제품대비 급여비용조정' 명목 직권 재평가로 인한 인과관계 단절 여부는 판단하지 아니한다.

7) 피고인과 변호인은 2018. 3. 30. "피해자 국민건강보험공단(이하 '피해자 공단'이라 한다)은 복지용구의 수입원가 또는 제조원가 자료를 검증해야 할 심사의무가 있음에도 이를 게을리하였으므로, 피고인의 기망행위가 있다고 볼 수 없다"는 주장을 하였다. 그러나 위 주장은 항소이유서 제출기간이 도과한 이후의 주장으로서, 피고인과 변호인이 제시하는 관련 규정들은 모두 피해자 공단에 직권재평가의 요청, 관련 자료의 제출을 요구, 사정변경이나 허위 신고 등의 사실을 발견하게 된 경우 해당 제품을 급여대상에서 제외하는 등의 심의를 요청할 권한을 부여하는 것에 불과하고, 세부사항 제20조 제1항이 피고인과 변호인의 주장과 같이 신청 회사가 속해있는 산업 평균이나 동종산업의 비슷한 규모의 회사와 비교분석, 신청 제품과 유사한 제품에 대한 비목별 원가 비교분석 등 산출근거에 대한 확인 및 검증까지 요청하는 규정이라고 해석하기 부족하며, 당시 K뿐만 아니라 복지용구 관련 업체들 대부분이 관행적으로 수입 · 제조비용 등을 부풀려 신고하여 피해자 공단의 입장에서도 실제 수입 · 제조원가를 파악하는 것이 용이하지 않았던 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 피고인과 변호인의 위 법리오해 주장은 항소장에 기재되었거나 항소법원의 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 제출된 항소이유서에 포함된 항소이유가 아니고, 달리 판결에 영향을 미친 사유로서 직권판단을 요하는 것도 아니라 할 것이므로, 위 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.

8) 이에 따라 별지 범죄일람표 연번 1 기재 범행 전부에 대하여 사기죄가 성립하지 아니하므로, 피고인과 변호인의 O에 관한 나머지 사실오인 주장에 관하여 더 나아가 살펴보지 아니한다.

9) 피고인과 변호인은 2018. 1. 24. '양산단가를 예상할 수 없었으므로 급여 결정 신청 당시 양산단가를 신고하지 않았다는 이유만으로 피해자 공단을 기망하였다고 볼 수 없다'는 취지로도 주장하나, 이 역시 항소이유서 제출기간 도과 이후에 이루어진 주장이며, AO는 2009년경부터 100개 단위로 신고하는 것이 의무가 되었다고 진술하였고(AO 증인신문조서 4쪽), 피고인, N 등 관련자들의 수사기관에서의 진술에 의하면 제조원가에 큰 변화가 없었다고 진술하여 양산단가를 예상하는 것이 어렵지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 받아들이기 어렵다.

10) 한편 이에 대하여 피고인과 변호인은 2018. 3. 30. 변론요지서를 제출하면서 '별지 범죄일람표 연번 1 기재 범행과 별지 범죄일람표 연번 2, 3 기재 각 범행은 범의의 단일성 및 계속성이 인정될 수 없어 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다'는 주장을 하였다. 그러나 위 주장 역시 항소이유서 제출기간이 도과한 이후의 주장으로서, 별지 범죄일람표 연번 1 기재 범행은 2008. 4. 18. 이루어졌고, 별지 범죄일람표 연번 2, 3 기재 각 범행은 2009. 8. 5.에 이루어져 시간적 간격이 약 1년에 불과한 점, 위 각 범행들은 모두 제조원가를 허위로 부풀려 피해자 공단으로부터 더 많은 요양급여를 수령하기 위한 의도하에 이루어진 것으로 범의의 단일성이 인정되는 점, 또한 수입원가인지 제조원가인지 여부만 다를 뿐 모두 급여결정신청서를 제출하면서 허위의 자료를 첨부하는 방식으로 이루어져 범행의 방법이 동일한 것으로 보이는 점 등에 비추어 달리 판결에 영향을 미친 사유로서 직권판단을 요하는 것도 아니라 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 않는다.