서울고등법원 2019.5.21. 선고 2018누74749 판결

제1심 법원은 원고의 이 사건 소가 부적법하고 그 흠을 보정할 수 없음이 명백하다는 이유로 변론을 거치지 않고 소를 각하하는 판결을 선고하였는바, 원고는 이에 대하여 항소하면서 제1심판결을 취소하고 이 사건을 제1심 법원에 환송해 줄 것을 구하고 있으므로, 변론 없이 이 사건 소를 각하한 제1심판결의 당부에 대하여 살펴본다.

취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 하여야 한다(행정소송법 제13조 제1항). 그런데 원고는 B대학교 총장이 원고에게 한 징계처분의 취소를 구하면서도 B대학교 총장이 아닌 피고를 상대로 위 징계처분의 취소를 구하고 있고, 이에 관하여 의견을 묻는 제1심 재판장의 석명준비명령에 대하여

2018. 6. 8.자 진정서를 통하여 교육부장관을 피고로 한 것임을 분명하게 밝히면서 피고 경정 의사가 없음을 명백히 하였다. 따라서 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 또 그 흠을 보정할 방법이 없다.

또한 이 사건 소를 취소소송이 아니라 행정청인 피고로 하여금 적극적으로 일정한 행위를 할 것을 명하는 이행판결을 구하는 소송으로 보더라도, 현행 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송은 허용되지 않으므로(대법원 1997. 9. 30. 선고 97누3200 판결 등 참조), 이 사건 소는 이 점에서도 역시 부적법하고, 그 흠을 보정할 방법도 없다.

그렇다면 제1심 법원이 변론 없이 이 사건 소를 각하한 것은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제219조에 따른 것으로서 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.