피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 이 사건 도박으로 인하여 취득한 금액은 3억 3,000만 원이 아니라 약 2억 5,000만 원 정도이므로, 원심판결의 추징액 인정에는 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 2년 및 추징 3억 6,000만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 1) 상습도박죄에 있어 피고인이 취득한 이익은 구성요건 자체가 아니므로, 그 액수에 따라 범죄의 성립 여부가 달라진다고 할 수는 없고, 다만 추징액의 인정에 영향을 미칠 뿐인바, 몰수대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 할 것임은 당연하다(대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 참조). 2) 살피건대, 피고인이 이 사건 도박으로 취득한 이익을 입증할 증거로는 피고인의 진술뿐인바(F의 진술은 자신이 이 사건 도박으로 인하여 상실한 금액에 초점이 맞추어져 있고, 피고인이 취득한 이익에 관하여 잘 알지 못하고 있다), 이 사건 도박으로 취득한 이익에 관하여 피고인은 ① 제1회 경찰피의자신문 시 2억 6,000만 원 가량을 취득하였다고 진술하였고, ② 제2회 경찰피의자신문 시 약 2억 7,000만 원(= 1억 5,000만 원 4,000만 원 8,000만 원) 가량을 취득하였다고 진술하였으며, ③ 제1회 검찰피의자신문 시 약 2억 7,000만 원 내지 2억 9,000만 원(= 2,000만 원 내지 3,000만 원 1억 5,000만 원 8,000만 원 2,000만 원 내지 3,000만 원) 가량을 취득하였다고 진술하였고, ④ 제2회 검찰피의자신문 시 3억 3,000만 원 내지 3억 4,000만 원(= 2,000만 원 내지 3,000만 원 1억 5,000만 원 8,000만 원 8,000만 원) 가량을 취득하였다고...