검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 검사는 피해자와 피고인의 연령관계, 성관계에 이른 상황 등을 종합하면, 피고인이 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음한 것이라고 보아야 하고, 가사 피해자의 항거불능이 인정되지 않는다면 적어도 위력으로 미성년자를 간음한 것에 해당한다고 주장한다.

2. 판단

가. 피해자가 정신상의 장애를 주된 원인으로 하여 항거불능 상태에 있음을 이용하여 피고인이 피해자를 간음하였다는 검사의 주장에 대하여 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉『피해자가 피고인과 성관계하면서 피고인에게 싫다거나 하지 말라는 말을 하지 않은 점(수사기록 제1권 제14, 24쪽), 피해자는 성관계를 거부하지 못한 것이 피고인(또는 피고인의 얼굴)이 무서웠기 때문이라고 진술하나 피고인이 피해자에게 어떠한 욕설이나 위협도 가하지 않았던 점(수사기록 제1권 제15, 22, 24쪽, 제2권 제38, 39, 43, 44쪽), 오히려 피고인은 노래방에서 휴대전화 문자 메시지로 피해자에게 거기(가슴, 성기)를 만져도 되느냐고 물어보는 등 소극적인 모습을 보였고(수사기록 제1권 제18쪽, 제2권 제53쪽, 피고인에 대한 생활기록부상에도 피고인이 수줍음이 많고 용기가 없으며 소극적이라고 기재되어 있다

), 이에 피해자는 휴대전화 문자 메시지로 만져도 된다고 대답한 점(수사기록 제1권 제18쪽, 제2권 제53쪽), 피해자는 피고인이 모텔에 가자고 한 것은 무섭지 않았다고 진술하였고 피고인과 모텔에 가면 성관계할 것을 알고 있었던 것으로 보이는 점(수사기록 제1권 제25쪽 , 피고인은 노래방에서 나와 피해자에게 모텔에 들어가자고 요구했을 때 피해자가 아무런 말없이 따라...