2017나22811 종중총회 무효확인

1. A

고양시

2. B

양산시

3. C.

동두천시

4. D

서울

원고들 소송대리인 법무법인 한중

담당변호사 장보식

E 문중

부산

대표자 회장 F

소송대리인 변호사 서동택

대구지방법원 포항지원 2017. 5. 26. 선고 2016가합11351 판결

2018. 5. 16.

2018. 6. 27.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고의 2015. 4. 5.자 정기총회에서 F을 문중회장으로 선임한 결의는 무효임을 확인 한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위 등

1) 피고는 G씨 H파 26세손인 I의 후손들로 구성된 단체이고, 원고들은 I의 후손이 자 G씨 H파 40세손인 성인 여성들이다 .

2) 피고 회칙( 갑 제2호증1) 참조) 의 주요 내용은 아래와 같다.

나. 피고의 2015. 4. 5. 자 정기총회( 이하 ' 이 사건 정기총회'라 한다) 개최

1) 피고의 회장이었던 K은 2015. 3. 18.경 회칙 제6조에 따라 I의 후손 중 00시 0구 J읍 00리에 거주하는 사람과 족보에 기재된 사람 중 만 25세 이상의 남자들에게 '2015. 4. 5. 10:00 00시 0구 J읍 00리에 있는 00숯불가든에서 이 사건 정기총회를 개최한다'는 내용의 정기총회 개최 안내문을 보내어 소집통지를 하였는데 원고들에게 는 개별적인 소집통지를 하지 않았다.

2) 이 사건 정기총회에는 I의 후손이 총 50명 참석하였는데, 그 중에는 성인 여성 도 일부 포함되어 있었다.

3) 이 사건 정기총회에 참석한 위 50명은 2015. 4. 5. 개최된 이 사건 정기총회에 서 만장일치로 아래와 같은 내용의 결의를 하였다.

1) 이 사건 정기총회 결의에 따라 피고의 회장으로 선임된 F은 I의 후손 중 연락 이 가능한 100명에게 '2016. 8. 21. 10:00 00시 0구 J읍 00사 00식당에서 이 사건 임시총회를 개최한다'는 내용의 소집통지를 하였다.

2) 이 사건 임시총회에는 I의 후손이 총 32명 참석하여 만장일치로 아래와 같은 내용의 결의를 하였다.

【인정 근거】 다툼 없는 사실 , 갑 제2 내지 5호증, 을 제2 내지 5호증(가지번호 있는

것은 가지번호 포함, 이하 같다) 의 각 기재, 변론 전체의 취지 2 . 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장 요지

1) 피고는 종중회칙 제6조에 따라 G씨 H파 26세손인 I의 후손 중 00시 0구 J읍 00리에 거주하거나 족보에 기재된 만 25세 이상의 남자로 조직된 '종중유사단체 이므 로 , 여성들로서 그에 해당하지 아니하여 피고의 회원이라 할 수 없는 원고들이 이 사 건 정기총회 결의의 효력을 다투는 이 사건 소는 그 소의 이익이 없어 부적법하다.

2) 원고들이 피고의 회장이 아니라고 다투고 있는 F은 2018. 2. 26.자로 피고의 회 장직을 사임하겠다며 피고의 총무인 L과 연고항존자인 M에게 회장 사임서를 내용증명 으로 발송하였고, 위 내용증명이 L, M에게 도달함으로써 사임의 효력이 발생하였다. 이와 같이 F이 피고의 회장직을 사임한 이상 이 사건 소는 과거의 권리관계에 관한 것 으로서 그 소의 이익이 없어 부적법하다.

나. 판단

1) 먼저 피고가 '종중유사단체' 에 해당한다는 주장에 관하여 살펴본다.

가 ) 관련 법리

고유한 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종중원 상호간 의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직 행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 자는 당연히 그 종중원이 되는 것이며, 그중 일부 종중원을 임의로 그 종중원에서 배제할 수 없는 것이므로 종중 총회의 결의나 규약에서 일부 종중원의 자격을 임의로 제한하였다 면 그 총회의 결의나 규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 보아야 한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결, 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 판결 등 참조).

한편, 고유한 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경 위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중 규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대 법원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결 등 참조).

나 ) 구체적인 판단

갑 제1, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고와 그 명칭이 같 은 'G씨 H파 001동 문중' 은 대구지방법원 경주지원에 N, O, L, P, Q, R, S, T( 이하 ' N 등'이라 한다)을 상대로, 'G씨 H파 001동 문중은 그 소유인 00시 0구 J읍 00리 산98 임야 , 같은 리 산99 임야 , 같은 구 00면 00리 산44 임야 (이하 위 각 임야를 통틀어 ' 이 사건 각 임야'라 한다 )를 종중원들에게 명의신탁하여 두었고, 위 종중원들이 사망함에 따 라 그 후손들인 N, U, 0, L, P에게 위 각 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 그 후 U이 사망하여 R, S, T이 U의 지분을 상속하였다'고 주장하며, 위 각 임야에 관한 명 의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하였고, 1991. 8. 22. 위 법원 으로부터 승소 판결을 선고받았으며( 대구지방법원 경주지원 89가단2991호), 그 후 위 판 결이 항소심 및 상고심을 거쳐 그대로 확정된 사실(대구지방법원 9148775호, 대법원 92 다27331호, 이하 '관련 소송'이라 한다), 관련 소송에서 N 등이 'G씨 H파 001동 문중 은 그 실체가 없다' 고 주장하며 본안전 항변을 함에 대하여, G씨 H파 001동 문중은 '자신들이 이 사건 각 임야에 설치된 I 및 그 후손들인 선조들의 묘를 수호하고 묘제를 공동으로 지내는 자연발생적 친족단체'라는 취지로 주장하였고 위 주장이 그대로 받아 들여진 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에다가 앞서 든 증거와 변론 전체의 취 지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고는 종중유사단체가 아니라 G씨 H파 26세손 I의 후손들 중 성년 이상인 사람들로 이루어진 자연발생적인 종 족집단체인 고유한 의미의 종중이라고 보는 것이 타당하다.

① 피고는 회칙에 '선조의 분묘 수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 도모 하고 인격을 존중하며 화합하는 것' 을 그 목적으로 정하고 있고(제2조), 피고가 묘제, 벌초 등을 하는 것을 전제로 한 규정들을 두고 있는바(정기총회와 임시총회의 개최시 기에 관하여 규정한 제13조), 위 회칙 내용에 비추어 보면, 피고가 자신과 별개인 의 후손들로 구성된 고유한 의미의 종중이 따로 있음을 상정하지 않고 있는 것으로 보인 다.

② 또한, 피고는 이 사건 정기총회에서 F을 회장으로 선임하는 외에 묘지 이 장 시 기부금을 납부한 회원들에게 기부금을 환급하기로 하는 결의를 하였는바, 이러 한 결의 내용에 비추어 보더라도 피고가 현재 I과 그 후손들의 묘소를 관리하고 제사를 지내는 등 종중으로서의 역할을 하고 있는 것으로 보인다.

③ 관련 소송에서 승소한 G씨 H파 001동 문중은 현재까지 이 사건 각 임야 중 00시 0구 J읍 00리 산99 임야 , 같은 구 00면 00리 산44 임야의 소유자로 등기되 어 있는데, 피고는 위 각 임야의 부동산등기부상 소유 명의자인 'G씨 H파 001동 문중' 이 피고임을 부인하지 않고 있을 뿐만 아니라, 피고의 회칙 제4조에서 위 각 임야를 피 고의 재산으로 규정하고 있다.

④ 이 사건 정기총회에는 I의 후손인 성인 여성들도 일부 참석하였고(뿐만 아니 라 피고는 매년 정기총회 개최 시 I의 후손들 중 연락 가능한 성인 여성들에게도 서면 또는 유선으로 소집통지를 하여 왔다고 주장하고 있다), 그 후 F은 이 사건 임시총회 개 최 시 연락이 가능한 성인 여성을 포함한 종중원 100명에게 이 사건 임시총회의 소집통 지를 하였는바, 이로 보아 피고는 총회 등의 행사에 I의 후손 중 00시 0구 J읍 00리에 거주하거나 족보에 기재되어 있는 만 25세 이상의 성인 남성만 참가할 수 있도록 참석 대상자를 엄격히 제한한 것은 아닌 것으로 보인다 .

다 ) 이와 같이 피고를 고유한 의미의 종중이라고 보는 이상, 피고 회칙 중 원고 들을 비롯한 성인 여성을 회원자격에서 제외한 제6조 부분은 무효이고, 성인 여성으로 서 G씨 H파 26세손 I의 후손인 원고들 역시 피고의 종중원이라고 할 것이므로, 피고의 종중원인 원고들이 피고가 개최한 이 사건 정기총회 결의의 효력을 다투는 이 사건 소 는 소의 이익이 인정된다.

2) 다음으로 F이 피고의 회장직을 사임하여 이 사건 소의 이익이 소멸하였다는 주 장에 관하여 살펴본다.

가 ) 관련 법리

종중총회 결의에 의하여 집행기관인 회장 등이 선임되었으나 그 후 사임하였 다면 그 선임 결의의 무효 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것이 어서 소의 이익이 없는 것이 원칙이나, 회장 등의 사임에도 불구하고 후임자의 선임이 없거나 그 선임 결의가 무효인 경우, 전임 회장 등으로 하여금 업무를 수행하게 하는 것이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 전임 회장 등은 민법 제691조 에 따라서 후임자가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 의무와 권한을 가지는 것인 바 , 이러한 경우에는 법적으로 그의 직무수행을 배제하기 위하여 당초의 종중총회 결 의의 무효 확인을 구할 소의 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다26142 판결, 2006. 10. 27. 선고 2006다23695 판결 등 참조).

나 ) 구체적인 판단

설령 이 사건에서 피고의 주장과 같이 이 사건 정기총회 결의로 선임된 회장 인 F이 사임의 의사를 표시하였다고 하더라도 그 사임 후 피고의 후임 회장이 적법하 게 선임되었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 위 법리에 비추어 F이 피고의 회장 직을 사임하였다는 점만으로 이 사건 정기총회 결의의 무효 확인을 구할 소의 이익이 부정된다고 할 수는 없으므로 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

다. 소결론

따라서 피고의 본안전 항변은 모두 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고들

가) 피고는 그 종중원인 원고들에게 소집통지를 하지 아니한 채 이 사건 정기총 회를 개최하여 F을 피고의 회장으로 선임하는 결의를 하였으므로, 위 정기총회 결의는 무효이다.

나 ) 이 사건 정기총회 결의를 추인한 이 사건 임시총회 역시 무효인 이 사건 정 기총회 결의에 따라 선임되어 소집권한이 없는 F이 소집하였을 뿐만 아니라, 무효인 종중회칙에 근거하여 이루어진 것이어서 역시 무효이므로, 이 사건 정기총회에서 이루 어진 결의는 추인되었다고 볼 수 없다.

2 ) 피고

가) 피고 회칙에 의하면, 피고의 부회장이었던 F이 차기 회장으로 취임하는 것 은 자동승계에 해당하고, 이 사건 정기총회에 참석한 회원들의 과반수 동의 여부는 F 이 회장으로 취임함에 있어 결격사유가 없음을 확인하는 절차에 불과하다. 따라서 이 사건 정기총회 소집 시 그 절차상 하자가 있었다고 하더라도 F이 피고의 회장으로 취 임하는 것에는 아무런 영향이 없다.

나 ) 피고는 I의 후손 중 만 25세 이상의 남자로 조직된 '종중유사단체'이므로, 이 사건 정기총회 소집 시 회원이 아닌 원고들에게 소집통지를 하지 아니하였더라도 절차 상 하자가 있다고 보기 어렵다.

다 ) 이 사건 임시총회에서 이 사건 정기총회의 결의를 추인하였는데, 이 사건 임 시총회는 이 사건 정기총회의 결의에 따라 선임된 F이 그 권한에 따라 소집한 것이거 나, 이 사건 임시총회 소집 당시에는 전임 회장인 K의 임기가 만료되어 문중 회칙 제12조 가 규정하는 '회장의 유고시에 해당하였으므로 피고의 부회장인 F이 회장의 직무를 대행 하여 이 사건 임시총회를 소집 · 개최할 권한이 있었으므로, 설령 이 사건 정기총회 결의 가 무효라고 하더라도 그 하자가 치유되었다.

라) 피고는 2017. 9. 24. 연고항존자인 M과 총무인 L의 명의로 임시총회를 소집하 여 새로 회칙을 제정하고 , 이 사건 정기총회 결의를 재추인하였으므로 위 결의의 하자는 치유되었다 .

나. 판단

1) 원고들에 대한 소집통지를 흠결한 이 사건 정기총회 결의의 효력 유무

가 ) 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종 중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중 원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있 는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결 의는 효력이 없다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조) .

나 ) 앞서 본 바와 같이 피고는 I의 후손들로 구성된 고유한 의미의 종중이라 할 것인데, 피고가 I의 후손인 원고들에게 이 사건 정기총회에 관하여 개별적인 소집통지 를 하지 아니한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 정기총회의 소집을 위한 통지를 함에 있어 종중원의 확정 및 그 소재 파악을 위 하여 상당한 노력을 하였음에도 불구하고 원고들의 소재를 파악하지 못하였다고 보기 에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 원고들에 대한 소집통지를 누락한 채 개최된 이 사건 정기총회 결의는 그 소집절차에 중대한 하자가 있다고 할 것이므로, 위 정기총회에서 F을 회장으로 선임한 결의는 효력이 없다고 할 것이다.

2) 피고의 주장에 관한 판단

가) 이 사건 정기총회에서 회장선임 결의가 이루어진 바 없다는 주장

피고 회칙 제9조 제1항 2)호에 '부회장: F'으로, 제10조 제2항에 '피고의 부회 장 ( 이 사건 정기총회 당시 F )은 결격 사유가 없는 한 차기 회장으로 취임하되, 총회에 서 참석회원 과반수 이상 찬성으로 동의를 얻어 취임한다'고 각 규정되어 있음은 앞서 본 바와 같다 . 그렇다면 부회장인 F에게 결격 사유가 있는 경우에는 차기 회장으로 취 임할 수 없거나 결격 사유가 없을 경우에도 총회에서 참석회원 과반수의 동의를 얻지 못하면 회장으로 취임할 수 없다고 보아야 할 것이고, 실제로 이 사건 정기총회에서 F 에 대한 회장취임 가부에 관하여 안건으로 다루어졌으며 그에 대한 찬반 결의까지 이 루어진 사실 역시 앞서 본 바와 같으므로 , 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나 ) 정기총회 소집통지가 필요 없다는 주장

피고는 '종중유사단체' 에 불과하여 회원이 아닌 원고들에게 정기총회 소집통지 를 하지 않아도 된다거나, '종중'으로 볼 경우에도 피고 회칙에 정기총회 날짜가 4월 첫째 주 일요일로 명시되어 있어(제14조 제1항 ) 별도로 정기총회의 소집통지를 하지 아니하여도 이 사건 정기총회 결의가 무효로 되지 않는다는 취지로 주장한다 .

그러나 피고가 '종중' 에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 종중의 규약이나 관행에 의하 여 매년 한식일과 같은 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 종중회의의 소집절차가 필요하지 않 으나, 위와 같은 경우가 아니라 별도로 총회를 소집함에 있어서는 특별한 규약이나 종 중 관행이 없는 한 종중원 중 통지 가능한 모든 성년 이상의 종원에게 소집통지를 함 으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중 원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 효력이 없다고 보아야 할 것이며, 그 결의가 통지 가능한 종중원의 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여도 달리 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43862 판결 등 참조). 그 런데 정기총회 일자가 피고 회칙에 규정되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 정기총회가 개최된 2015. 4. 5.은 피고 회칙에서 정한 4월 첫째 주 일요일에 해당 하는 사실은 역수상 명백하나 한편, 피고 회칙 제14조 제3항에 '총회 시에는 총무가 최 소 1주일 전까지 각 회원에게 장소와 일시를 통보한다' 고 규정되어 있을 뿐만 아니라, 위 회칙에 정기총회의 개최장소에 관하여는 별도로 규정되어 있지 아니하므로, 피고 회칙에 정기총회를 일정한 날에 '일정한 장소'에서 개최하기로 규정되어 있다고 보기는 어렵다. 따라서 피고로서는 이 사건 정기총회를 개최하기에 앞서 통지 가능한 모든 종 중원에게 개별적으로 그 총회의 일시와 장소를 통지할 의무가 있다고 할 것인데, 피고 가 그 종중원인 원고들에게 이 사건 정기총회의 개최 일시 및 장소를 통지하지 아니하 였으므로, 피고의 위 주장은 모두 이유 없다 .

다 ) 이 사건 임시총회의 추인 결의에 따라 이 사건 정기총회 결의의 하자가 치 유되었다는 주장

(1) 종중과 같은 비법인 사단의 대표자인 회장의 임기가 만료되었음에도 불구 하고 후임자의 선임이 없거나 또는 그 선임이 있었다고 하더라도 그 선임 결의가 무효 인 경우, 전임회장으로 하여금 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 전임회장은 후임자가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다( 대 법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결 참조). 또한, 소집권한 없는 자에 의한 총회 소집이라고 하더라도 소집권자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 것이라면 그와 같은 총회소집을 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없으나, 단지 소집권한 없는 자에 의한 총회에 소집권자가 참석하여 총회소집이나 대표자선임에 관하여 이의를 하 지 아니하였다고 하여 이것만 가지고 총회가 소집권자의 동의에 의하여 소집된 것이라 거나 그 총회의 소집절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고는 할 수 없다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다51076 판결 등 참조).

(2) 피고의 전임 회장인 K의 임기가 2015. 4. 5. 만료된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 정기총회에서 F을 회장으로 선임한 결의가 무효임은 앞서 판단 한 바와 같고, 그 후 적법한 절차를 거쳐 피고의 회장이 선출된 바 없으며, K으로 하 여금 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 이 사건 임 시총회 소집 당시에는 전임 회장인 K이 적법한 총회 소집권자라고 보아야 할 것이다. 그런데 K이 이 사건 임시총회의 소집통지를 한 바 없고, 위 F이 K으로부터 이 사건 임시총회 소집에 관한 동의를 받았음을 인정할 증거가 없으며, 을 제5호증의 기재에 의하면, 이 사건 임시총회 당시 소집권자인 위 K이 참석한 사실은 인정되나, 이러한 사정만으로는 이 사건 임시총회가 소집권자의 동의에 의하여 소집된 것이라거나 그 총 회의 소집절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고 할 수도 없다.

(3) 다음으로 피고는 이 사건 임시총회 소집 당시 전임 회장인 K의 임기가 만 료됨으로써 회칙 제12조 제2항이 정한 '회장의 유고시'에 해당하였고, 이에 부회장인 F 이 회장의 직무를 대행하여 임시총회를 소집한 것이어서 이 사건 정기총회 결의의 하 자가 치유되었다는 주장도 하고 있다 . 그러나 피고의 전임 회장인 K의 임기만료 후 후 임자의 선임결의가 무효인 이 사건에서는 전임 회장인 K이 정당한 소집권자라고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다 .

(4) 결국 이 사건 임시총회의 추인 결의가 유효함을 전제로 한 피고의 주장은 모두 이유 없다.

라 ) 2017. 9. 24.자 임시총회의 추인 결의에 따라 이 사건 정기총회 결의의 하자 가 치유되었다는 주장

피고는 M이 피고의 연고항존자이고, M의 소집에 따라 이루어진 2017. 9. 24. 자 임시총회에서 이 사건 정기총회 결의를 다시 추인하는 결의를 하였으므로 이 사건 정기총회 결의의 하자가 치유되었다고 주장한다. 그러나 위 2017. 9. 24.까지 피고가 K 의 후임 대표자를 적법하게 선출하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 2017. 9. 24. 자 임시총회의 정당한 소집권자는 전임 회장인 K이라 할 것이다. 그러므로 정당한 소 집권자가 아닌 M이 소집한 2017. 9. 24.자 임시총회의 추인 결의도 유효하다고 볼 수 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

다 . 소결론

따라서 이 사건 정기총회에서 F을 피고의 회장으로 선임한 결의는 무효이고, 피고 가 이를 다투는 이상 확인의 이익도 인정된다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 있으므로 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정 당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 한다.

이흥구 (재판장)

송민화

황형주

1) 을 제2호증의3과 같다.