타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있으나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없고, 통장은 예금계약사실을 증빙하는 증표일 뿐이다.

피고인

피고인

이곤형

변호사 정원선(국선)

춘천지방법원 속초지원 2009. 5. 7. 선고 2009고단48 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 2007. 12. 11.자 절도의 점은 무죄.

1. 항소이유의 요지

원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 이 사건 공소사실 중 2007. 12. 11.자 절도의 점에 관하여 직권으로 보건대, 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인은 2007. 12. 11. 13:00경 피해자 공소외 1 주식회사(대법원 판결의 공소외 주식회사) 사무실에서, 위 회사 직원들이 자리를 비운 틈을 타 그곳 책상 서랍에 있던 위 회사 명의의 농협 당좌통장( 계좌번호 1 생략) 1개를 몰래 가지고 나와 근처 농협에서 예금 1천만 원을 인출한 후 다시 통장을 제자리에 갖다 놓는 방법으로 이를 절취하였다”라는 것이다.

타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없고, 통장은 예금계약사실을 증빙하는 증표일 뿐이다( 대법원 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결 , 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결 등 참조).

그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 즉, 피고인이 피해자 공소외 1 주식회사의 현장소장으로 근무하던 중 월급 등을 제대로 지급받지 못할 것을 염려하여 위 공소사실과 같이 공소외 1 주식회사 사무실에서 위 회사 명의의 이 사건 통장을 가지고 나와 예금청구서를 위조하는 방법으로 위 통장 계좌에 들어있던 예금 1,000만 원을 인출한 후 다시 제자리에 갖다 놓은 점 등을 고려하면, 위와 같은 피고인의 행위로 인하여 이 사건 통장 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 금액만큼 소모되었다고 할 수 없고 피고인이 앞서 본 바와 같이 위 통장을 일시 사용하고 곧 반환한 이상 피고인에게 위 통장에 대한 불법영득의 의사는 없다고 보아야 한다.

따라서, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것인데, 이와 달리 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실(다만, “2.가.”항 제외) 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 사기 : 각 형법 제347조 제1항 (징역형 선택)

나. 절도 : 형법 제329조 (징역형 선택)

다. 사문서위조 : 각 제231조 (징역형 선택)

라. 위조사문서행사 : 각 제234조 , 제231조 (징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형과 범정이 가장 중한 2007. 12. 28.자 사기죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유와 같은 정상 참작)

피고인이 이 사건 범행으로 편취한 금원이 무려 2억 7,509만 원에 이르고, 피해자 공소외 1 주식회사와는 원심에 이르기까지 아무런 합의도 이루어지지 않은 점 등을 감안하면, 피고인을 엄히 처벌해야 마땅하다고 볼 수도 있다.

그러나, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있고 이 사건 범행에 이른 경위에 일부 참작할 사정이 있으며, 당심에 이르러 나머지 피해자 공소외 1 주식회사와도 원만히 합의하는 등 이 사건 피해자들에 대한 피해 회복이 모두 이루어진 점, 피고인이 현재 가족을 부양해야 하는 처지인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

이 부분 공소사실의 요지는 위 “2.”항 기재와 같은바, 위 항에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

판사 임영호(재판장) 장찬수 정수진