원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 인정사실 피고인은 2010. 6. 4. 수원지방법원 안산지원에서 범인도피죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2010. 6. 12. 확정되었다

(아래에서는 ‘이 사건 제1판결’이라 한다). 피고인은 2013. 27. 수원지방법원 안산지원에서 ‘피고인이 2010. 5. 28. 피해자 G을 기망하여 그로부터 6,120만 원을 편취하였다‘는 범죄사실에 관하여 사기죄로 징역 10월을 선고받아 그 판결이 2013. 7. 5. 확정되었다

(아래에서는 ‘이 사건 제2판결’이라 한다). 나.

판단

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 범행이 이 사건 제2판결의 범죄와 동시에 판결을 선고할 수 있는 경우에 해당한다고 하면서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하여 피고인에 대하여 징역 4월을 선고하였다.

살피건대, 이 사건 범행이 이 사건 제1판결의 확정 이후의 것이기는 하나, 이 사건 제2판결의 범행은 이 사건 제1판결의 확정 이전에 저질러진 것이어서 이 사건 제1판결의 범행과 동시에 판결을 선고할 수 있는 경우에 해당하고, 이 사건 범행과는 동시에 판결할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다.

원심은 이 사건 범행이 이 사건 제2판결과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있음을 전제로 피고인에 대한 형을 정하였으므로, 원심판결에는 형법 제37조 후단...