원심판결을 파기한다.

피고인을 원심 판시 제1죄에 대하여 징역 6월에, 원심 판시 제2죄에...

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다.

한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다

(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

피고인은 2012. 7. 18. 수원지방법원 안양지원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 6월, 집행유예 2월을 선고받아 2012. 7. 26. 그 판결이 확정되었고(이하 ‘제2판결’이라 한다), 제2판결 확정 이전인 2011.경 범한 죄로 2016. 11. 10. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 4월, 집행유예 2년을 선고받아 2016. 11. 18. 그 판결이 확정되었다

(이하 ‘제1판결’이라 한다). 피고인은 원심 판시 제1죄를 제1판결의 확정 전에 범하였고, 원심 판시 제2죄를 제1판결의 확정 후에 범하였다.

위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 제1판결의 죄와 원심 판시 제1죄 사이에는...