의정부지방법원 2011.11.17.선고 2010고단3534 판결

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의정부지방법원 2011.11.17.선고 2010고단3534 판결

기부금품의모집및사용에관한법률위반

사건

2010고단3534 기부금품의 모집및사용에관한법률위반

피고인

박영순 ( 480126 - 1 ) , 구리시장

주거 구리시 _

등록기준지 전남 .

검사

국원

변호인

법무법인 정언 담당변호사 심찬섭

판결선고

2011 . 11 . 17 .

주문

피고인은 면소

이유

1 . 공소사실의 요지

공무원은 기부금품을 모집할 수 없다 . 그럼에도 불구하고 , 피고인은 구리시장으로 재직하던 중 아래와 같이 3회에 걸쳐 사단법인 고구려역사문화보전회를 위하여 기부금 품을 모집하였다 .

가 . 2007 . 12 . 7 . 경 범행

피고인은 2007 . 4 . 경 구리시 세무서 사거리에 있는 큰집설렁탕에서 열린 구리시 목사연합회 초청 간담회에서 , 참석자인 구리시 * * * 교회 담임목사 조99 등에게 사단법 인 고구려역사문화보전회에 대하여 설명하면서 기부를 부탁하여 조99로 하여금 2007 . 12 . 7 . 1 , 000만 원을 고구려역사문화보전회에 기부하도록 하였다 .

나 . 2007 . 11 . 16 . 경 범행

피고인은 2007 . 10 . 25 . 경 구리시 교문동 체육관길 48에 있는 구리실내체육관 1 층 귀빈실에서 구리실내체육관을 임차하여 사용하고 있는 $ $ 생명 & & & & 농구단 단장 안98과 사무국장 공97에게 사단법인 고구려역사문화보전회장 손96을 소개하면서 " 2007 . 11 . 11 . 고구려역사문화보전회에서 고구려역사기념관을 건립하기 위하여 대규모 모금행사를 하는데 생명 같은 대기업이 기부에 동참하여 주셨으면 합니다 . " 라고 말 하여 기부를 권유함으로써 , $ $ 생명으로 하여금 2007 . 11 . 16 . 3 , 000만 원을 사단법인 고구려역사문화보전회에 기부하도록 하였다 .

다 . 2008 . 1 . 11 . 경 범행

피고인은 2007 . 10 . ~ 11 . 경 사이에 구리시 소재 상호불상의 식당에서 @ @ 건설 대표 김95 등 참석자들에게 " 구리시에 고구려역사박물관을 짓는데 시민들의 기부금으 로 짓습니다 . 여기 모인 지역 유지들의 성원을 부탁드립니다 . " 라고 말하여 기부를 권유 함으로써 김95로 하여금 2008 . 1 . 11 . 1 , 500만 원을 고구려역사문화보전회에 기부하도 록 하였다 .

2 . 판단

■ 구 형사소송법 ( 2007 . 12 . 21 . 법률 제8730호로 개정되기 전의 것 )

■ 형사소송법 ( 2007 . 12 . 21 . 법률 제8730호로 개정된 후의 것 )

나 . 이 사건의 쟁점

공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다 ( 형사소송법 제252조 제1항 ) . 위 공소사실의 요지 기재와 같이 , 검사는 피고인으로부터 기부권유를 받은 자가 실제로 기부금을 낸 날을 범행 종료일로 보고 , 그 때로부터 기산하여 이 사건 기부금품법위반 죄가 공소시효가 완성되지 않았음을 전제하고 있다 . 이는 이 사건 기부금품법위반죄를 강학상 계속범으로 , 즉 , 공무원의 기부권유시 기수가 되나 권유를 받은 상대방의 금품 출연시까지 위법상태가 계속되는 것으로 해석한 결과라고 하겠다 . 1 ) 따라서 , 이 사건 기부금품법위반죄가 검사가 전제하고 있는 것처럼 계속범인지 , 아니면 기부권유만으로 범행이 종료되는 상태범인지에 관해 먼저 판단하기로 한다 .

다 . 이 사건 기부금품법위반죄의 법적 성격

이 사건 기부금품법위반죄는 아래와 같은 이유로 계속범으로 보기 어렵다 .

① 강학상 계속범은 ' 구성요건적 행위가 위법상태의 야기뿐만 아니라 시간적 계 속을 요하므로 행위의 계속과 위법상태의 계속이 일치하는 범죄 ' 등으로 정의되고 있 고 , 대법원도 ' 시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소인 범죄2 ) ' 를 계속범으로 보고 있다 . 따라서 , 특정 범죄가 계속범인지를 판단하기 위해서는 구성요건의 분석을 통해 실행행위가 시간적으로 계속될 것으로 예정되어 있는지를 살펴야 하고 , 그 출발점은 구성요건을 규정한 형벌법규의 문언해석이다 .

이 사건 기부금품법위반죄의 구성요건적 행위인 ' 기부금품의 모집 ' 은 ' 서신 , 광고 , 그 밖의 방법으로 기부금품의 출연을 타인에게 의뢰 · 권유 또는 요구하는 행위 ' 로 정 의되고 있다 ( 기부금품법 제2조 제2호 ) . 우리가 통상적으로 사용하는 ' 의뢰 ' , ' 권유 ' , ' 요 구 ' 의 말뜻에 비추어 기부금품을 받는 것까지는 위 정의에 포함된다고 하기 어렵다 . 따라서 , 기부금품법에서 기부금품의 모집행위가 금품이 실제로 출연되기까지 시간적으 로 계속되는 것으로 예정하고 있다고는 보이지 않는다 .

② 기부금품법이 공무원의 기부금품 모집을 금하는 취지는 , 기부행위와 공무원의 직무 사이에 외관상 대가관계가 없는 것으로 보이더라도 사실상 공권력의 영향력에 의 한 것이거나 또는 그러한 의심을 자아내는 경우가 있음을 경계하여 직무 관련 여부를 묻지 않고 이를 금지함으로써 공무의 순수성과 염결성이 훼손되지 않도록 함에 있다 . ( 대법원 2010 . 1 . 28 . 선고 2007도9331 판결 등 ) . 그렇다면 , 이 사건 범죄로 침해되는 법익은 공무의 순수성과 염결성인바 , 공무원이 기부금품모집행위 , 즉 , 기부금품 출연의 의뢰 , 권유 , 요구를 한 것만으로 이러한 보호법익은 침해되어 기수가 되고 , 실제 기부 금품의 출연 여부는 범죄 성립에 영향을 주지 않는다 . 3 ) 그렇다면 , 모집행위가 종료된 이상 그것으로 법익침해 역시 종료된 것으로 보아야 하므로 , 기부금품의 출연시까지 가벌적인 위법상태가 계속된다고 하기 어렵다 .

③ 계속범에서 위법상태의 지속 여부는 행위자의 의사에 달려있다 . 그런데 , 이 사 건과 같이 단발적인 발언에 의해 기부권유를 한 경우 , 기부금품의 출연 여부는 권유를 받은 상대방의 의사에 달려있는 이상 권유행위 이후에도 행위자의 의사에 의해 계속되 는 위법상태라는 관념을 생각하기 어렵다 .

④ 검사가 전제하고 있는 것처럼 기부금품이 출연된 때 비로소 공소시효가 진행 된다고 본다면 , 기부금품의 출연이 없는 이상 공소시효가 영구히 진행하지 않게 된다 . 는 불합리한 결론에 이르게 된다 .

라 . 이 사건에서 공소시효의 기산일

앞서 본 법리에 비추어 , 이 사건 기부금품법위반죄는 기부권유를 한 때 기수가 됨과 동시에 종료된다고 하겠다 . 따라서 , 공소사실의 요지 가 . , 나 . 항 기재 범행은 공소 사실 기재 각 기부권유일인 2007 . 4 . 경 및 2007 . 10 . 25 . 각 종료되었다고 할 것이다 . 또한 , 공소사실의 요지 다 . 항 기재 범행에 관하여 , 김95는 수사기관 및 이 법정에서 피 고인으로부터 기부권유를 받은 날이 2007 . 11 . 11 . 이전임은 분명하다고 일관되게 진술 하고 있으므로 , 위 일자 이전에 범행이 종료되었음이 인정된다 . 그리고 , 공소시효는 범 행 종료일인 위 각 기부권유행위가 있었던 날로부터 기산된다 .

마 . 소결

이 사건 기부금품법위반죄의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌 금이다 . 그리고 , 앞서 보았듯이 이 사건 각 범행은 2007 . 12 . 21 . 이전에 종료되었으므 로 , 형사소송법 ( 법률 제8730호 ) 부칙 제3조 , 구 형사소송법 ( 2007 . 12 . 21 . 법률 제8730 호로 개정되기 전의 것 ) 제249조 제1항 제5호에 의해 공소시효 기간이 3년이다 . 그런 데 , 이 사건 공소제기일은 앞서 본 각 범행 종료일로부터 3년이 경과한 2010 . 11 . 12 . 이므로 , 이 사건 기부금품법 위반죄는 모두 공소시효가 완성되었다 .

3 . 결론

따라서 , 형사소송법 제326조 제3호에 의해 피고인에게 면소를 선고한다 .