원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3월에 처한다.

1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 원심판결에 대한 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

피고인은 2016. 10. 20. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받아 2017. 1. 20. 그 판결이 확정되었고 그 후 집행유예의 선고가 취소되어(서울동부지방법원 2018초기824호) 현재 그 징역형의 집행 중이다.

(이하 ‘제1 확정판결’이라 한다), 원심은 이 사건 각 죄와 제1 확정판결의 죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 피고인에 대한 형을 선고하였다.

그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2017. 5. 26. 서울동부지방법원에서 특수폭행죄로 징역 4월, 집행유예 1년을 선고받아 2017. 6. 3. 그 판결이 확정된 사실이 인정되는데(이하 ‘제2 확정판결’이라 한다), 이 사건 각 죄는 제1 확정판결의 죄 뿐 아니라 제2 확정판결의 죄와도 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 제1, 2 확정판결의 각 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다.

이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 위와 같이 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실의 ...