원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

항소이유의 요지

피고인

사실오인 피고인은 제1심 공동피고인인 C이 부탁하여 이 사건 회사를 본인이 운영하였다고 진술한 바 있으나 사실은 이 사건 회사의 운영이나 이 사건 범행에 관여한 적이 없다.

따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

검사(양형부당) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

직권 판단 기록에 의하면, 피고인은 ① 2010. 11. 9. 서울북부지방법원에서 횡령죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 500만 원을 선고받고, 2011. 2. 7. 그 판결이 확정되었고(이하 ‘제1 확정판결’이라 한다), ② 2011. 4. 28. 서울중앙지방법원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2011. 10. 7. 그 판결이 확정되었으며(이하 ‘제2 확정판결’이라 한다), ③ 2018. 9. 21. 서울북부지방법원에서 공갈미수죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고, 2018. 9. 29. 그 판결이 확정되었다

(이하 ‘제3 확정판결’이라 한다). 원심은 이 사건 범죄가 제2 확정판결의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 것으로 판시하였으나, 이 사건 범죄는 제1 확정판결의 확정일 이후에 저질러진 범행이고, 제2 확정판결의 죄는 제1 확정판결의 확정일 이전에 저질러진 사실이 인정되므로, 제2 확정판결의 죄는 제1 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없는 경우에 해당한다.

한편 이 사건 범죄는 제3 확정판결의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대한 형을 선고하여야 한다.

이러한 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수...