[1] 선거운동의 기간을 제한하는 것 자체가 정치적 기본권을 과도하게 제한하는 것은 아니고, 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인가는 입법정책에 맡겨져 있으므로, 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한한다고 볼 수 없는 이상 이를 위헌으로 볼 수 없다. [2] 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조 는 선거일 전일까지만 선거운동을 할 수 있도록 하고, 구 공직선거법 제254조 제1항 은 선거일 당일 선거운동을 한 자를 처벌하고 있다. 이는 선거 당일의 선거운동은 유권자의 선택에 가장 직접적으로 영향을 미칠 우려가 있어, 이를 허용할 경우 후보자들에 의한 무분별한 선거운동이 이루어질 가능성이 크므로, 이를 금지하여 선거 당일의 평온·냉정을 유지함으로써, 투표권 행사가 질서정연하게 이루어지게 하고, 선거 당일의 선거운동에 의하여 선거인의 자유롭고 합리적인 의사결정에 악영향을 받지 않도록 하자는 데 취지가 있다. 여기에 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려하면, 구 공직선거법 제254조 제1항 이 선거의 자유 내지 선거운동의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 또한 구 공직선거법 제254조 제1항 은 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자를 선거운동의 유형을 가리지 않고 처벌하고 있다. 이는 선거일의 선거운동이 유권자들의 올바른 선택을 방해하거나 투표진행의 평온성을 저해할 수 있어, 보통의 사전선거운동보다 위법성이 중하기 때문이다. 따라서 구 공직선거법 제254조 제1항 이 모든 선거운동을 일률적으로 처벌하고 있다고 하여, 그것이 선거운동의 자유를 과도하게 침해한다거나 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. [3] 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 때에는 신법을 적용하여야 하고( 형법 제1조 제2항 ), 이는 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때에 해당하여 면소사유가 될 것이다( 형사소송법 제326조 제4호 ). 그러나 이 경우에도 그 법률의 부칙 등에서 ‘개정 법률의 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’는 내용의 경과규정을 두고 있는 때에는, 구 공직선거법 당시의 행위에 대하여 구 공직선거법을 적용하여야 하므로, 법률의 개정으로 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 폐지되었다고 할 수 없어 위의 면소사유에 해당하지 않는다.

[1] 구 공직선거법 제254조 제1항 에서 선거일 당일 선거운동을 한 자를 처벌하는 취지 / 위 조항이 선거의 자유 내지 선거운동의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위배되는지 여부(소극)

[2] 구 공직선거법 제254조 제1항 에서 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자를 선거운동의 유형을 가리지 않고 일률적으로 처벌하는 취지 / 위 조항이 선거운동의 자유를 과도하게 침해하거나 비례의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

[3] 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되었으나, 개정 법률의 부칙 등에서 ‘개정 법률의 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’는 내용의 경과규정을 두고 있는 경우, 면소사유에 해당하는지 여부(소극)

[4] 구 공직선거법 제254조 제1항 , 제59조 제2호 가 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되어 선거일에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것이 허용되었더라도, 위 개정법 부칙 제5조에 의하여 위 법 시행 전의 행위에는 종전 규정인 구 공직선거법 제254조 제1항 이 적용되어야 하는지 여부(적극)

[1] 헌법 제37조 제2항 , 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조 , 제254조 제1항 [2] 헌법 제37조 제2항 , 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제254조 제1항 [3] 형법 제1조 제2항 , 형사소송법 제326조 제4호 [4] 형법 제1조 제2항 , 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2호 , 제254조 제1항 , 공직선거법 제59조 제2호 , 제254조 제1항 , 부칙(2017. 2. 8.) 제5조, 형사소송법 제326조 제4호

[1][2] 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도3468 판결 [3] 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001도6741 판결

피고인

피고인

법무법인 지평 담당변호사 김지형 외 1인

부산고법 2016. 10. 12. 선고 (창원)2016노271 판결

상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 선거운동의 기간을 제한하는 것 자체가 정치적 기본권을 과도하게 제한하는 것은 아니고, 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인가는 입법정책에 맡겨져 있으므로, 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한한다고 볼 수 없는 이상 이를 위헌으로 볼 수 없다. 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조 는 선거일 전일까지만 선거운동을 할 수 있도록 하고, 구 공직선거법 제254조 제1항 은 선거일 당일 선거운동을 한 자를 처벌하고 있다. 이는 선거 당일의 선거운동은 유권자의 선택에 가장 직접적으로 영향을 미칠 우려가 있어, 이를 허용할 경우 후보자들에 의한 무분별한 선거운동이 이루어질 가능성이 크므로, 이를 금지하여 선거 당일의 평온·냉정을 유지함으로써, 투표권 행사가 질서정연하게 이루어지게 하고, 선거 당일의 선거운동에 의하여 선거인의 자유롭고 합리적인 의사결정에 악영향을 받지 않도록 하자는 데 그 취지가 있다. 여기에 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려하면, 구 공직선거법 제254조 제1항 이 선거의 자유 내지 선거운동의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다 .

또한 구 공직선거법 제254조 제1항 은 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자를 그 선거운동의 유형을 가리지 않고 처벌하고 있다. 이는 선거일의 선거운동이 유권자들의 올바른 선택을 방해하거나 투표진행의 평온성을 저해할 수 있어, 보통의 사전선거운동보다 그 위법성이 중하기 때문이다. 따라서 구 공직선거법 제254조 제1항 이 모든 선거운동을 일률적으로 처벌하고 있다고 하여, 그것이 선거운동의 자유를 과도하게 침해한다거나 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없다 ( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도3468 판결 참조).

따라서 구 공직선거법 제254조 제1항 이 헌법에 위반된다는 주장은 받아들일 수 없다.

2. 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 때에는 신법을 적용하여야 하고( 형법 제1조 제2항 ), 이는 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때에 해당하여 면소사유가 될 것이다( 형사소송법 제326조 제4호 ). 그러나 이 경우에도 그 개정 법률의 부칙 등에서 ‘개정 법률의 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’는 내용의 경과규정을 두고 있는 때에는, 구법 당시의 행위에 대하여 구법을 적용하여야 하므로, 법률의 개정으로 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 폐지되었다고 할 수 없어 위의 면소사유에 해당하지 않는다 ( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001도6741 판결 등 참조).

구 공직선거법 제254조 제1항 , 제59조 제2호 는 선거일에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것을 금지하고 있었는데, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 선거일에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것이 허용되도록 위 조항이 개정되었다. 그렇다고 하더라도 위 개정법 부칙 제5조에서 ‘이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다’라고 경과규정을 두었으므로, 위 법 시행 이전에 범한 이 사건에는 구 공직선거법 제254조 제1항 이 적용되어야 한다 . 따라서 이 사건에 적용되는 구 공직선거법 제254조 제1항 위반에 대한 형이 폐지되었다고 할 수 없으므로, 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었음을 전제로 면소의 선고가 있어야 한다는 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택