원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

피고인에게 80시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행ㆍ협박을 가하지 않았다.

특히 아래의 사정들에 비추어 보면 피고인의 행위는 피해자의 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도는 아니었으므로, 피고인에 대하여 강간죄를 인정한 원심의 판단은 부당하다.

① 피고인은 피해자의 배 위에 올라 옷을 벗기는 과정에서 피해자의 양손을 잡아 위로 1초가량 올렸을 뿐인데, 이와 같은 사실만을 가지고 피고인이 강간의 수단으로서 피해자를 폭행하였다고 할 수 없다.

② 피고인이 피해자에게 뽀뽀를 하려 한 후 피해자가 이를 거부하자 피고인과 피해자는 약 3분간 침대에 앉아 있었는데, 피해자는 침대에 앉아 있을 동안 자신에게 호의적으로 대하고 있는 피고인에게 본인의 입장을 밝히면서 그 자리를 빠져나올 수 있었던 점, 피해자가 SOS라는 문자를 보내어 이를 수신한 피해자의 친구 J가 피해자에게 전화를 했을 때 구호를 요청할 수도 있었음에도 불구하고 전화를 한 J에게 “아니야. 끊어.”라고만 말을 하고 전화를 끊은 등 자신의 선택에 의해 회피 시도를 하지 않은 점 등을 감안할 때, 피고인이 강압적으로 성교를 하였다

거나, 피해자가 피고인의 폭행ㆍ협박에 의해 항거불능의 상태에 있었다고 보기 어렵다.

나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 장기 3년, 단기 2년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인은 K생으로서 원심판결 선고 당시에는 소년법 제2조에서 정한 ‘소년‘에 해당하여 부정기형이 선고되었으나, 당심에 이르러 더 이상 만 19세 미만인 소년에 해당되지 않게 되었음이 역수상...