2회에 걸친 절도죄의 전과만으로 강도죄의 상습성을 인정할 수 있는지 여부(소극)

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 의 상습강도범은 강도의 습벽이 있는 자가 그 습벽이 발현되어 강도죄의 범한 경우에 성립되는 것이므로 절도죄의 전과가 2회있을 뿐 강도의 전력이 없다면 위와 같은 절도의 전과만으로 강도죄의 상습성을 인정하는 자료로 삼을 수 없다.

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 , 형법 제341조

대법원 1987.1.20. 선고 86도2281 판결

피고인

피고인

변호사 배명인

부산고등법원 1989.9.12. 선고 89노426 판결

원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제1점에 대하여,

원심이 인용한 제1심 채용증거들을 기록에 대조검토하여 볼 때 피고인에 대한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도, 강도), 강도상해, 준강도범행들은 강도죄에 관한 상습의 점을 제외하고 모두 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.

2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,

원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 공소외 인과 합동하여 1987.10.31. 및 같은 해 11.11.에 범한 각 특수강도범행에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 의 상습강도죄를 적용하였다.

그러나 위 법조에 규정된 상습강도범은 강도의 습벽이 있는 자가 그 습벽이 발현되어 강도죄를 범한 경우에 성립되는 것으로서 ( 당원 1987.1.20. 선고 86도2281 판결 참조) 피고인에게는 제1심 판시및 범죄경력조회 기재와 같이 절도죄의 전과가 2회 있을 뿐 기록상 강도의 전력을 인정할 자료가 없으므로 이 사건에 있어서 이와 같은 절도의 전과만으로 강도죄의 상습성을 인정하는 자료로 삼을 수는 없는 것이며 또 피고인이 제1심판시와 같이 위 특수강도 범행을 한 뒤 공소외인과 합동하여 같은 해 11.16. 준강도 범행, 1988.1.23. 강도 상해 범행을 범한 사실이 있으나 이를 위 특수강도 범행에 합쳐서 상습성 인정의 자료로 삼을 수는 없는 것이고 위 2회의 특수강도 범행이 그 동기나 범행수법에 다소 유사한 점이 있다 하여도 이것만 가지고 이 사건 피고인의 범행이 강도의 습벽이 발현된 것이라고 단정하기 어렵다 할 것이다.

그렇다면 원심이 피고인이 출소후 단시일 내에 범행을 반복하여 범한 점에 비추어 강도의 습벽을 인정할 수 있다 하여 제1심판결을 유지한 것은 채증법칙을 위반하였거나 상습범의 법리를 오해한 위법이 있어 판결결과에 형향을 미쳤다 하겠으므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 소정의 상습강도죄 공소사실에 대한 제1심의 유죄판단을 유지한 부분을 파기하여야 한 것인 바, 원심이 유지한 제1심판결은 위 상습강도죄 공소사실과 그밖의 공소사실들을 형법 제37조 전단 의 경합범으로 의율처단 하였으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.