특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강도)으로 기소되었으나 제1심에서 상습성이 인정되지 아니하여 특수강도죄로만 의율처단되고 검사의 항소이유에서 이를 문제삼지 아니한 경우 항소심이 강도의 상습성이 인정된다 하여 직권으로 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 을 적용하여 처단할 수 있는지 여부(적극)

피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강도)의 공소사실에 대하여 제1심에서 강도의 상습성이 인정되지 아니한다고 인정하여 같은 법 제5조의4 제3항 을 적용하지 아니하고 형법 제334조 를 적용하여 특수강도죄로 의율처단하였고 이에 대하여 검사가 항소를 제기하였으나 항소이유에서 이를 문제삼지 아니하였다고 하여도 상습성이 인정되는 경우 라면 항소심에서 직권으로 상습성을 인정하고 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 을 적용할 수 있는 것이다.

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 , 형법 제334조 , 형사소송법 제364조 제2항

대법원 1972.8.29. 선고 72도1634 판결

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근

서울고등법원 1990.2.23. 선고 89노3659,89노2375(병합) 판결 , 춘천지방법원 1972.6.29. 선고 72노181 판결

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 70일을 본형에 각 산입한다.

피고인들과 국선변호인 각 상고이유를 함께 판단한다.

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 원심은 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 피고인들에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 삼은 것이 아니며 그외의 원심이 들고 있는 피의자신문조서나 진술조서가 임의성이 없거나 신빙성이 없는 것이라고 할 수는 없고 원심이 들고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 범죄사실을 인정하기에 부족한 것이라고 할 수도 없다.

또한 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강도)의 공소사실에 대하여 제1심에서 강도의 상습성이 인정되지 아니한다고 인정하여 같은 법 제5조의4 제3항 을 적용하지 아니하고 형법 제334조 를 적용하여 특수강도죄로 의율처단하였고 이에 대하여 검사가 항소를 제기하였으나 항소이유에서 이를 문제삼지 아니하였다고 하여도 상습성이 인정되는 경우라면 항소심에서 직권으로 상습성을 인정하고 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 을 적용할 수 있는 것이라 할 것이니 원심의 이와 같은 조처가 위법이라고 할 수도 없는 것이다. 따라서 논지들은 모두 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.