원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, F이 피고인으로 하여금 이 사건 각 토지의 전 소유자인 I에게 피고인과 I 사이에 체결된 이 사건 각 토지에 관한 매매계약에 따른 피고인의 미지급 잔대금을 지급하도록 그 목적과 용도를 특정하여 피고인에게 1억 5,900만 원을 위탁하였고, 피고인도 F에게 그와 같은 목적과 용도에 따라 위 금원을 사용하기로 약정하고 이를 수탁함으로써 F을 위하여 1억 5,900만 원을 보관하는 지위에 있었다고 판단하여, 피고인이 F을 위하여 1억 5,900만 원을 보관하던 중 7,500만 원을 I에게 송금하고 나머지 8,400만 원을 임의 소비하여 횡령하였다는 내용의 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다.

2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가.

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다

(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007도10341 판결 등 참조). 그러나 금전의 교부행위가 계약상 채무의 이행으로서 변제의 성질을 가지는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 금전이 상대방에게 교부됨으로써 그 소유권이 상대방에게 이전되므로 상대방이 변제금으로 교부받은 돈을 임의로 소비하였더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다.

나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2008. 8...