원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지( 사실 오인 및 법리 오해, 양형 부당)

가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인이 피해 자로부터 받은 1억 5,100만 원 중 피고인이 반환한 1억 원을 제외한 5,100만 원은 수수료 성격의 돈으로 피고인의 소유이므로, 이는 횡령죄의 ‘ 타인의 재물 ’에 해당하지 않는다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 2월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사가 당 심에 이르러 공소사실을 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 피고 인의 위 사실 오인 및 법리 오해 주장 중 변경된 공소사실에 포함된 4,000만 원에 관한 부분은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 사실 오인 및 법리 오해의 점에 관하여 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때 까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로 서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다( 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도11014 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 부산 기장군 H 등 6 필지의 토지가 수용되어 약 6억 원의 수용 보상금을 지급 받은 사실, 피고인은 피해자에게 ‘1 억 5,100만 원( 수 수료 1,100만 원 포함) 을 주면 우선 이 돈으로 세금을 납부한 후 1억 원을 환급 받게 해 주고, 4,000만 원은...