2013 도 145 가. 특정 경제 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반 ( 횡령 )

나. 배 임수재

1. 가. 나. A

2. 가. B

3. 가. C.

피고인 들

변호사 D

광주 고등 법원 2012. 12. 13. 선고 2012 노 241 판결

2013. 3. 28 .

상고 를 모두 기각 한다 .

원 심판결 의 이유 중 제 9 쪽 제 13 행 의 " 2004. 12. 10. 선고 2002 노 10826 판결 " 및 제 33쪽 제 2 행 의 " 42 조 단서 " 를 각 삭제 하여 경정 한다 .

상고 이유 ( 상고 이유서 제출 기간 이 지난 후에 제출 된 상고 이유 보충 서 의 기재 는 상고이유 를 보충 하는 범위 내 에서 ) 를 판단 한다 .

1. 피고인 A 의 배 임수재 의 점 에 관한 상고 이유 에 대하여

가. 배임죄 의 주체 로서 타인 의 사무 를 처리 하는 자는 타인 과 의 대내 관계 에서 신의 성실 의 원칙 에 비추어 그 사무 를 처리 할 신임 관계 가 존재 한다고 인정 되는 자를 의미 하고 반드시 제 3 자 에 대한 대외 관계 에서 그 사무 에 관한 권한 이 존재 하거나 그 사무 가 포괄적 위탁 사무 일 것을 요하지 아니한다. 타인 의 사무 처리 의 근거, 즉 신임 관계 의 발생 근거는 법령 의 규정, 법률 행위, 관습 또는 사무 관리 에 의하여 도 발생할 수 있다 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도6697 판결 등 참조 ). 따라서 법적인 권한 이 없는 사람 이라고 하더라도 실질적 으로 타인 의 사무 를 처리 하는 신임 관계 가 존재 한다고 인정 될 수 있고 그 신임 관계 에 관련된 사무 로서 장래 에 담당 할 것이 합리적 으로 기대 되는 임무 에 관하여 부정한 청탁 을 받고 재물 또는 재산 상 이익 을 취득한 후 그 청탁 에 관한 임무 를 현실적 으로 담당 하게 되었다면 이로써 타인 의 사무 를 처리 하는 자의 청렴성 은 훼손 되는 것이어서 배임 수재죄 의 성립 을 인정할 수 있다 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도6697 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도4791 판결 참조 ) .

원심 은, ( 1 ) ① 비록 피고인 A 가 E 로부터 6,000 만 원 을 받을 2008. 6. 경 에는 학교법인 F ( 이하 ' 이 사건 학교 법인 ' 이라 한다 ) 임시 이사 체제 로 운영 되고 있어 그 산하 G ( 이하 ' 이 사건 대학 ' 이라 한다 ) 교수 를 채용 할 수 있는 적법한 권한 을 갖고 있지는 아니하였으나, ② 피고인 C 가 2005 년경 부터 J 체제 로 의 전환 을 계속 요청 하였고 피고인 A가 교육 인적 자원부 의 수익 용 기본 재산 출연 이행 요구 를 받아 들여 그에 관한 출연 계획서 를 제출 함에 따라 교육 인적 자원부 가 2006. 12. 29. 이 사건 학교 법인 에 J 체제 로 의 전환 을 추진할 계획 이니 적극 협조 를 요청 하는 공문 을 보냈 으며 피고인 A 가 H 를 매수하여 수익 용 기본 재산 을 출연 하는 상황 등에 비추어, 이 사건 학교 법인 은 곧 J 체제 로 전환 될 가능성 이 매우 높았고, 다만 H 의 수익 용 기본 재산 으로서의 적격성 여부 등 이 문제 됨으로써 J 체제 로 의 전환 이 늦어 지고 이에 따라 교수 채용 도 늦어 지게 되었을 뿐 위 문제 들이 해소 되자 바로 J 체제 로 전환 되고 교수 채용 도 이루어 졌으며, ③ 당시 피고인 A 는 이 사건 학교 법인 이사장 지위 에 있지 않았지만 이 사건 학교 법인 의 설립자 및 전 이사장 으로서 이 사건 학교 법인 의 J 체제 로 의 전환 에 관한 제반 사무 를 처리 하고 있었을 뿐만 아니라, 위 돈 을 받은 때 부터 불과 1 년 남짓 지난 시점 에서 J 체제 로 전환 되자 자신 의 처인 K 를 이사장 으로 취임 시킨 후 실질적 으로 이 사건 학교 법인 및 대학 을 운영 한 사실 등 을 인정한 다음, ( 2 ) 이러한 사정 들 에 비추어 보면 비록 피고인A 가 E 로부터 6,000 만 원 을 받을 당시에 는 이 사건 학교 법인 이사장 지위 에 있지는 아니 하였으나 이 사건 학교 법인 의 설립자 로서 곧 J 체제 로 전환 될 이 사건 학교 법인 및 대학 의 운영 등에 사실상 영향력 을 행사 하는 지위 에 있었 으므로, 배임 수재죄 의 주체 인' 타인 의 사무 를 처리 하는 자 ' 의 지위 가 인정 된다고 판단 하였다 .

원 심판결 이유 를 적법 하게 채택 된 증거 들 에 비추어 살펴보면, 피고인 A 는 E 로부터 위 돈 을 받을 당시 설립자 및 추가 출연자 로서 실질적 으로 이 사건 학교 법인 의 J 체제로의 전환 및 정상적인 운영 을 위하여 이 사건 학교 법인 의 사무 를 처리 하는 신임 관계가 존재 한다고 인정 될 수 있고 그 와 관련 하여 J 체제 로 전환 된 후에 이 사건 학교 법인과 대학 의 운영 과 아울러 교수 채용 에 관한 임무 를 담당 하거나 실질적 으로 이에 관여할 수 있는 지위 에 있었다고 할 수 있다 .

따라서 피고인 A 에게 이 사건 학교 법인 및 대학 의 사무 를 처리 하는 자의 지위 가 인정 된다는 위와 같은 원심 의 판단 은 앞에서 본 법리 에 기초한 것으로서, 거기 에 상고이유로 주장 하는 바와 같이 배임 수재죄 에서 의 ' 타인 의 사무 를 처리 하는 자 ' 에 관한 법리를 오해 하거나 논리 와 경험 의 법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나는 등 의 위법 이 없다 .

나. 범죄 사실 의 인정 은 합리적인 의심 이 없는 정도 의 증명 에 이르러 야 하나 ( 형사 소송법 제 307 조 제 2 항 ), 사실 인정 의 전제 로 행하여 지는 증거 의 취사 선택 및 증명력 에 대한 판단 은 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나지 않는 한 사실심 법원 의 재량 에 속한다 ( 형사 소송법 제 308 조 ) , 원심 은 판시 와 같은 이유 를 들어 피고인 A 가 E 로부터 받은 6,000 만 원 은 E 의 아들인 I 를 이 사건 대학 의 교수 로 채용 하기 위한 청탁 목적 의 대가 라고 판단 하였다 .

원 심판결 이유 를 적법 하게 채택 된 증거 들 에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 의 판단 에 상고 이유로 주장 하는 바와 같이 증거 능력 에 관한 판단 을 그르 치 거나 증거 가치 판단 에 관하여 논리 와 경험 의 법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나는 등 의 위법 이 없다 .

2. 피고인 A 의 공사 대금 횡령 의 점 에 관한 상고 이유 에 대하여 타인 을 위하여 금전 등 을 보관 · 관리 하는 자가 개인적 용도 로 사용할 자금 을 마련 하기 위하여, 적정한 금액 보다 과다 하게 부풀린 금액 으로 공사 계약 을 체결 하기 로 공사업자 등과 사전 에 약정 하고 그에 따라 과다 지급 된 공사 대금 중의 일부 를 공 사업자 로부터 되돌려 받는 행위 는 그 타인 에 대한 관계 에서 횡령 에 해당 한다 ( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조 ) .

원심 은 제 1 심이 인정한 판시 사정 들 과 원심 이 적법 하게 채택 하여 조사한 증거 들 에 의하여 인정한 판시 사정 들을 종합 하여, 피고인 A 가 피고인 C 와 공모 하여 이 사건 대학의 본관 및 학생 회관 건축 공사 대금 을 부풀려 지급 한 후 그 부풀려진 차액 만큼 을 돌려 받아 개인적인 용도 로 사용 하여 횡령 하였음 이 충분히 인정 된다고 판단 하였다 .

원 심판결 이유 를 위 의 법리 와 적법 하게 채택 된 증거 들 에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심 의 판단 에 전문 증거 에 관한 증거 능력 에 관한 법 리나 형사 소송 에서 필요한 증명의 정도 에 관한 법리 를 오해 하거나 증거 의 증명력 에 대한 판단 에 관하여 논리 와 경험의 법칙 에 반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나고 필요한 심리 를 다하지 아니 하는 등의 잘못으로 판결 에 영향 을 미친 위법 이 없다 .

3. 피고인 A, B 의 이 사건 대학 교비 횡령 의 점 에 관한 상고 이유 에 대하여

가. 타인 으로부터 용도 가 엄격히 제한된 자금 을 위탁 받아 집행 하면서 그 제한된 용도 이외 의 목적 으로 자금 을 사용 하는 것은 그 사용 이 개인적인 목적 에서 비롯된 경우는 물론 결과적 으로 자금 을 위탁 한 본인 을 위하는 면 이 있더라도 그 사용 행위 자체 로서 불법 영득 의 의사 를 실현 한 것이 되어 횡령죄 가 성립 한다. 횡령죄 에서 의 불법 영득 의의사 는 자기 또는 제 3 자의 이익 을 꾀할 목적 으로 업무상 의 임무 에 위배 하여 보관 하는 타인 의 재물 을 자기 의 소유인 경우 와 같은 처분 을 하는 의사 를 말하고 사후 에 이를 반환 하거나 변상, 보전 하는 의사 가 있다 하더라도 불법 영득 의 의사 를 인정함 에 지장 이 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조 ) .

사립 학교법 제 29 조 제 6 항 은 법인 의 교비 회계 에 속하는 수입 은 다른 회계 에 전출 하거나 대여 할 수 없도록 규정 하고 있어 교비 회계 에 속하는 수입 의 용도 는 엄격히 제한 되므로, 교비 회계 에 속하는 수입 을 다른 회계 에 전출 또는 대여 하거나 적법한 교비 회계의 세출 에 포함 되는 용도 와 다른 용도 에 사용 하였다면 그 사용 행위 자체 로서 불법 영득의 의사 를 실현 하는 것이 되어 횡령죄 의 죄책 을 면할 수 없다 ( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조 ) .

그리고 사립 학교법 제 29 조 제 2 항의 위임 을 받아 교비 회계 의 세출 에 관한 사항 을 정하고 있는 같은 법 시행령 제 13 조 제 2 항 은, 학교 운영 에 필요한 인건비 및 물건비 ( 제 1호 ), 학교 교육 에 직접 필요한 시설 · 설비 를 위한 경비 ( 제 2 호 ), 교원 의 연구비, 학생 의 장학금, 교육 지도비 및 보건 체육 비 ( 제 3 호 ), 제 1 항 제 8 호의 차입금 ( 교비 회계 의 세출 에 충당하기 위한 차입금 ) 의 상환 원리금 ( 제 4 호 ), 기타 학교 교육 에 직접 필요한 경비 ( 제 5 호 ) 를 교비 회계 의 세출 로 규정 하고 있으므로, 결국 교비 회계 에 속하는 수입 에서 의 지출 이 허용 되는 교비 회계 의 세출 에 해당 하는지 여부 는 그 지출 과 관련된 제반 사정 을 종합적 으로 살펴볼 때 당해 학교 의 교육 에 직접 필요한 경비 인지 여부 에 따라 판단 하여야 한다 . ( 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도124 판결 등 참조 ) .

따라서 위 의 법리 와 달리 교비 회계 에 속하는 수입 을 학교 법인 의 다른 회계 를 위한 용도 로 지출 하는 경우 에는 횡령죄 가 부정 되어야 한다는 상고 이유 의 주장 은 받아들이지 아니한다 .

나. 원심 은 ( 1 ) 제 1 심 판시 별지 순번 1, 2, 4, 5, 10 내지 16 번의 교비 회계 자금 을 H 에 대한 구입 대금 ( 구입 시 인수 한 대출금 채무 포함 ) 및 공과금 납부 에 유용한 것은 설립 자가 부담 하여야 하거나 학교 법인 의 법인 회계 에서 지출 되어야 할 비용 에 대하여 교비 회계 자금 을 사용한 것이므로 그 자체 로서 불법 영득 의사 를 실현 하는 것이고, ( 2 ) 피고인 A 가 이 사건 대학 으로부터 위 별지 순번 3 번의 교비 회계 자금 을 받은 행위 는 이 사건 대학 이 이 사건 학교 법인 또는 피고인 A 에게 지급 하여야 할 의무 가 없는 돈 을 받은 것으로서 횡령 에 해당 하며, ( 3 ) 위 별지 순번 제 6 번의 교비 회계 자금 중 제 1 심 에서 무죄 로 인정 된 법인 부담금 을 제외한 나머지 돈 은 이 사건 학교 법인 의 계좌 로 전출되어 수익 용 재산 인 H 의 직원 급여, 세금 등 으로 사용 되거나 피고인 A 의 개인적인 차용금 변제 에 사용 되었으므로 횡령죄 가 성립 되고, ( 4 ) 위 별지 순번 7, 8, 9 번의 교비 회계 자금 을 학교 법인 이 부담 해야 하는 변호사 비용, 노무사 비용 등에 지출 한 것은 그 자체 로서 횡령죄 를 구성 하며, ( 5 ) 이 사건 학교 법인 에 대한 반환 을 전제 로 위 교비 회계자금 들을 대여 한 것이라고 하더라도 영향 이 없다고 판단 하였다 .

원 심판결 이유 를 적법 하게 채택한 증거 들 에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 의 판단 은 위에서 본 법리 에 기초한 것으로서, 거기 에 상고 이유 의 주장 과 같이 횡령죄 에서 의 횡령 및 불법 영득 의사 에 관한 법리 를 오해 하거나 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 사실 을 잘못 인정 하고 필요한 심리 를 다하지 아니 하는 등 의 위법 이 없다 .

4. 피고인 C 의 상고 이유 에 대하여 형사 소송법 제 383 조 제 4 호 에 의하면 사형, 무기 또는 10 년 이상의 징역 이나 금고 가선고 된 사건 에서만 양형 부당 을 사유 로 한 상고 가 허용 되므로, 위 피고인 에 대하여 그 보다 가벼운 형 이 선고 된 이 사건 에서 형 의 양정 이 부당 하다는 취지 의 주장 은 적법한 상고 이유 가 될 수 없다. 또한 그밖에 상고 이유로 주장 하는 사유 역시 형사 소송법 제383 조 에서 정한 적법한 상고 이유 에 해당 하지 아니한다 .

5. 결론

그러므로 피고인 들의 상고 를 모두 기각 하고, 다만 원 심판결 이유 중 제 9 쪽 제 13 행 의" 2004. 12. 10. 선고 2002 노 10826 판결 " 및 제 33 쪽 제 2 행 의 " 42 조 단서 " 는 착오 에 의한 기재 임이 명백 하여 각 삭제 하여야 할 것이므로 형사 소송 규칙 제 25 조에 의하여 이를 경정 하기 로 하여, 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 .

재판장 대법관 신영철

대법관 이상훈

주 심 대법관 김용덕

대법관 김소영