[1] 형사소송법 제326조 제1호 의 면소사유인 ‘확정판결이 있는 때’의 인정 범위

[2] 주식회사의 대표이사가 노조위원장에게 부정한 청탁을 하면서 회사공금을 노조위원장측에게 송금한 행위로 배임증재죄의 확정판결을 받은 후 같은 송금행위에 대하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 형사소송법 제326조 제1호 의 ‘확정판결이 있는 때’에 해당할 여지가 있다고 보아 업무상횡령을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

[3] 대표이사가 회사 소유의 재산을 제3자의 금융기관 대출에 대한 담보로 제공하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 성립하는 경우, 대출금이 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률상 범죄수익에 해당하는지 여부(적극)

[4] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률상 범죄수익에 해당하는 주식을 타인 명의로 명의개서하는 행위가 범죄수익의 ‘은닉’에 해당하는지 여부(적극) 및 그 판단 기준

[5] 대표이사가 자신의 다른 횡령사실을 감추기 위하여 가공의 공사대금을 지급한 것처럼 회계처리하고 가공의 공사대금에 대한 부가가치세 명목으로 회사 자금을 임의로 지출한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) 및 그 후 환급받은 세액을 재입금한 행위의 법적 평가

[6] 구 회사정리법 제54조 에 의해 법원이 관리인에게 회사의 상무에 속하지 않는 행위를 할 때 법원의 허가를 받도록 지정한 경우, ‘회사의 상무에 속하지 않는 행위’의 의미

[7] 공소사실이 인정되지 않음에도 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조 의 규정에 의한 몰수·추징을 선고할 수 있는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제326조 제1호 에 정한 면소사유인 ‘확정판결이 있는 때’에는 공소가 제기된 공소사실을 확정판결이 있는 종전 사건의 공소사실과 비교해서 그 사실의 기초가 되는 자연적·사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 경우도 포함된다.

[2] 주식회사의 대표이사가 노조위원장에게 부정한 청탁을 하면서 회사공금을 노조위원장측에게 송금한 행위로 배임증재죄의 확정판결을 받은 후 같은 송금행위에 대하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 두 개의 공소사실은 하나의 동일한 송금행위에 의하여 실현된 것으로서 자연적·사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하여 형사소송법 제326조 제1호 의 ‘확정판결이 있는 때’에 해당할 여지가 있다고 보아 업무상횡령을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례.

[3] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표]의 규정에 의하면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 범죄수익의 요건인 중대범죄에 해당한다. 주식회사의 대표이사가 아무런 반대급부를 제공받지 아니하고 회사 소유의 양도성예금증서를 제3자의 금융기관 대출에 대한 담보로 제공하여 그 대출이 이루어졌다면 제3자에게 담보 가치에 상응한 대출금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 회사에는 그에 상응한 재산상 손해를 입힌 것이므로, 이러한 담보제공행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다면 금융기관으로부터 받은 대출금은 그 범죄행위에 의하여 생긴 재산으로서 범죄수익에 해당한다. 이때 제3자가 대표이사에게 그 대출금을 부정한 청탁과 함께 교부하였다고 하여도 범죄수익으로서의 성질이 사라지는 것은 아니다.

[4] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것)에 정한 범죄수익의 ‘은닉행위’에는 범죄수익 등인 주식을 타인에게 처분한 것처럼 타인 명의로 명의개서하여 두는 행위도 포함된다. 구체적인 사안에서 타인 명의로 범죄수익 등에 해당하는 주식을 명의개서하는 행위가 실질 처분이 아니라 범죄수익 등을 은닉하는 행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 주식거래 당사자 사이의 관계, 명의개서하게 된 동기와 경위, 주식 거래대금의 실제 수수 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

[5] 주식회사의 대표이사가 자신의 다른 횡령사실을 감추기 위한 목적으로 가공의 공사대금을 지급한 것처럼 허위로 회계처리하면서 가공의 공사대금에 대한 부가가치세 명목으로 회사 자금을 임의로 지출한 경우에는 그로써 횡령죄는 기수에 이른다. 그 후에 그 지출액 상당을 매입세액으로 환급받아 회사에 다시 입금하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 아니한다.

[6] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제54조 는 제9호 에 법원이 지정하는 행위에 대하여도 관리인이 법원의 허가를 얻어야 한다고 규정하고 있다. 이에 따라 법원이 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 법원의 허가를 얻어야 하는 행위로 지정한 경우, 일반적으로 당해 회사의 기구, 업무의 종류·성질, 기타 여러 사정을 고려하여 객관적으로 보아 회사에서 일상 행해져야 하는 사무나 회사가 영업을 계속하면서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등은 회사의 상무에 속하지만, 이를 제외한 나머지 업무는 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위로서 법원의 허가를 받아야 할 행위에 해당한다.

[7] 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다. 그러나 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하려면 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어야 한다. 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 불가능하다. 이러한 법리는 형법 제48조 의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조 의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[1] 형사소송법 제326조 제1호 [2] 형사소송법 제298조 제1항 , 제326조 제1호 [3] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표], 제2호 [4] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호 [5] 형법 제355조 제1항 [6] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제54조 제9호 (현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조 제1항 제9호 참조) [7] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 , 제9조 , 제10조 , 형법 제48조 , 제49조

[4] 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 (공2005상, 157)

피고인 1외 1인

피고인들 및 검사

변호사 이임수외 3인

광주고법 2006. 7. 10. 선고 2005노301 판결

원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 2 및 검사의 상고를 각 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 2001. 11. 22.자 업무상횡령의 점에 관하여

형사소송법 제326조 제1호 는 ‘확정판결이 있는 때’를 면소사유로 규정하고 있으므로 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하고, 여기서 ‘확정판결이 있는 때’에는 공소가 제기된 공소사실이 확정판결이 있는 종전사건의 공소사실과 비교해서 그 사실의 기초가 되는 자연적·사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 경우도 포함된다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 공소외 4 주식회사를 위하여 공금을 업무상 보관하던 중 2001. 11. 22. 5,000만 원을 인출하여 그 무렵 개인 용도로 임의 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실(이하 ‘이 사건’이라고 한다) 등을 유죄로 인정한 다음 위 피고인이 2004. 6. 1. 광주고등법원에서 징역 3년에 집행유예 5년과 벌금 31억 4천만 원의 형을 선고받아 확정된 배임증재죄(이하 ‘종전 사건’이라 한다) 등과 그 판결이 확정되기 전에 범한 이 사건 등은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다는 이유로 형법 제39조 제1항 에 따라 판결을 받지 아니한 이 사건 등에 관하여 징역 2년에 집행유예 3년을 선고하였다.

그런데 기록에 의하면, 피고인 1은 2001. 11. 22. 공소외 4 주식회사의 노조위원장인 공소외 1에게 피고인 자신의 회사 운영에 대하여 노동조합이 쟁의행위 등을 삼가고 동인에게 적극 협조하며 회사채권 은행에 대한 압력 행사에 있어서 노동조합의 인력을 동원하여 달라는 부탁을 하면서 공소외 1의 처 공소외 2 명의의 예금계좌로 5,000만 원을 송금하였다가 종전 사건으로 기소되어 위와 같이 징역형을 선고받았고, 이 사건은 피고인 1이 2001. 11. 22. 회사공금 5,000만 원을 공소외 1의 처 공소외 2 명의의 예금계좌로 송금한 행위를 업무상횡령으로 기소한 것인데, 피고인 1은 종전 사건의 수사과정에서 이 사건의 내용을 이미 진술하였고, 이 사건 공판과정에서도 그러한 사정을 들어 이 사건 공소제기는 이중 기소에 해당한다는 취지의 주장을 한 사실을 알 수 있다.

사정이 이러하다면 종전 사건과 이 사건은 동일한 하나의 송금행위에 의하여 실현되어 자연적·사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 구체적 사실관계를 살펴 이 사건 2001. 11. 22.자 업무상횡령의 점이 확정판결이 있는 때에 해당하는지 여부에 대한 판단을 하였어야 할 것이다.

그럼에도 이 사건에 관하여 확정판결이 있는지 여부를 제대로 살피지 아니한 채 유죄를 선고한 원심판결에는 확정판결의 존부에 관한 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다.

이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 공소외 3 명의의 주식에 관한 피고인 1의 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 위반의 점에 관하여

가. 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것, 이하 범죄수익은닉규제법이라고만 한다) 제2조 제2호 에 정한 범죄수익에 해당하는 ‘범죄행위에 의하여 생긴 재산'이란 중대범죄의 범죄행위에 의하여 새로 만들어진 재산뿐만 아니라 그러한 범죄행위에 의하여 취득한 재산도 포함하는 것이라고 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 참조). 그런데 범죄수익은닉규제법 제2조 제1호 [별표]의 규정에 의하면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 중대범죄에 해당하고, 주식회사의 대표이사가 아무런 반대급부를 제공받지 아니하고 회사 소유의 양도성예금증서를 제3자의 금융기관 대출에 대한 담보로 제공하여 그 대출이 이루어졌다면 제3자에게 담보 가치에 상응한 대출금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 회사에는 그에 상응한 재산상 손해를 입혔다고 할 것이므로, 이러한 대표이사의 담보제공행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다면 금융기관으로부터 양도성예금증서를 담보로 제공하고 대출받은 대출금은 그 범죄행위에 의하여 생긴 재산으로서 범죄수익에 해당한다고 할 것이고, 제3자가 대표이사에게 그 대출금을 부정한 청탁과 함께 교부하였다고 하여도 범죄수익으로서의 성질이 사라지는 것은 아니다.

같은 취지에서 피고인 1이 공소외 4 주식회사 소유의 양도성 예금증서를 담보로 제공하여 공소외 5 주식회사가 우리은행으로부터 대출받은 25억 원을 범죄수익이라고 한 원심의 판단은 정당하다.

원심판결에는 상고이유 주장과 같은 범죄수익에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 범죄수익은닉규제법에 정한 범죄수익의 은닉이라 함은 범죄수익 등의 특정이나 추적 또는 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위로서 통상의 보관방법이라고 보기 어려운 경우를 의미하는 것으로서, 이러한 은닉행위에는 범죄수익 등인 주식을 타인에게 처분한 것처럼 타인 명의로 명의개서하여 두는 행위도 포함된다고 할 것이고, 구체적인 사안에서 타인 명의로 범죄수익 등에 해당하는 주식을 명의개서하는 행위가 실질 처분이 아니라 범죄수익 등을 은닉하는 행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 주식거래 당사자 사이의 관계, 명의개서하게 된 동기와 경위, 주식 거래대금의 실제 수수 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

원심이 같은 취지에서 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 공소외 4 주식회사 주식 826,760주를 공소외 3 명의로 명의개서한 행위가 범죄수익 등을 은닉한 행위라고 본 것은 정당하다.

원심판결에는 상고이유로 주장하는 것과 같은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 피고인 1의 2002. 10. 7.자 5,500,000원의 업무상 횡령의 점

횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이므로( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 ), 주식회사의 대표이사가 자신의 다른 횡령사실을 감추기 위한 목적으로 가공의 공사대금을 지급한 것처럼 허위로 회계처리하면서 가공의 공사대금에 대한 부가가치세 명목으로 회사 자금을 임의로 지출한 경우에는 그로써 횡령죄는 기수에 달하는 것이며 그 후에 그 지출액 상당을 매입세액으로 환급받아 회사에 다시 입금하였다고 해서 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 아니한다.

원심이 같은 취지에서 피고인 1이 이전의 자금 횡령사실을 감추기 위하여 부가가치세 명목으로 회사 자금 550만 원을 지출한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 한 것은 정당하다.

원심판결에는 상고이유로 주장하는 것과 같은 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 피고인 2의 2002. 3. 30.자 구 회사정리법 위반의 점에 관하여

구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 구 회사정리법이라고만 한다) 제292조의3 은 관리인 또는 보전관리인이 법원의 허가를 요하는 행위에 대하여 허가를 받지 아니하고 행위를 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제54조 는 제1호 내지 제8호 에 규정된 특정 유형의 행위뿐만 아니라 제9호 로 법원이 지정하는 행위에 대하여도 관리인이 법원의 허가를 얻어야 하는 것으로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 법원이 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 법원의 허가를 얻어야 하는 행위로 지정한 경우, 일반적으로 당해 회사의 기구, 업무의 종류·성질, 기타 여러 사정을 고려하여 객관적으로 보아 회사에서 일상 행해져야 하는 사무나 회사가 영업을 계속함에 있어서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등은 회사의 상무에 속한다고 할 것이지만 이를 제외한 나머지 업무는 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위로서 법원의 허가를 받아야 할 행위에 해당한다고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 광주지방법원이 정리회사 공소외 4 주식회사의 관리인이 법원의 허가를 받아야 할 행위로 정리회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 정한 이 사건에서 관리인인 피고인 2가 법원의 허가를 받지 아니하고 정리회사 공소외 4 주식회사의 양도성예금증서 70억 원 상당을 담보로 제공한 행위가 구 회사정리법 제292조의3 의 규정을 위반한 것이라고 한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 정당하다.

원심판결에는 구 회사정리법 제292조의3 에 관한 법리를 오해하였거나 항소심의 직권심판범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.

5. 검사의 추징에 관한 법리오해 주장에 대하여

형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 불가능하고( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결 ), 이러한 법리는 형법 제48조 의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조 의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 범죄사실에 대한 공소의 제기가 없다는 등의 이유로 피고인 1이 공소외 6 주식회사로부터 받은 주식의 매각대금을 추징할 수 없다고 판단한 것은 정당하다.

원심판결에는 상고이유로 주장하는 것과 같은 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

6. 그 외 채증법칙 위반 취지 등 피고인들 및 검사의 나머지 주장에 대하여

피고인들 및 검사의 나머지 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

7. 결 론

그러므로 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분 중 2001. 11. 22.자 업무상횡령 부분은 위와 같은 파기 사유가 있고, 원심은 피고인 1의 2001. 11. 22.자 업무상횡령 부분을 포함한 유죄 부분에 관하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 2 및 검사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.