검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지 고소인은 피고인 A의 간통을 종용하지 않았다.

2. 판단

가. 인정사실 원심이 적법하게 채택조사한 증거들을 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고인 A과 고소인은 2012. 7. 16. 이혼하기로 하면서 ‘이혼 및 재산분할 등 합의서’라는 제목의 문서를 작성하여 서로 서명, 날인하고, 같은 날 협의이혼 의사확인 신청서를 서울북부지방법원에 접수하였다.

(2) 서울북부지방법원은 이혼숙려기간을 고려하여 피고인 A과 고소인에게 협의이혼의사확인기일(2012호2986)을 2012. 8. 23. 및 같은 달 24.로 각 지정하여 통보하였다.

(3) 피고인들은 위 숙려기간 중인 2012. 8. 13. 성관계를 가졌고, 고소인은 같은 날 피고인들을 고소하였다.

2. 판단 (1) 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 형법 제241조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조), 다만 협의이혼 의사확인 신청서를 제출하였더라도 혼인 당사자 일방이 협의이혼 전 숙려기간 진행 중에 그 신청을 취하한 경우에는 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다

(대법원 2009. 7. 9. 선고 2008도984 판결 참조). (2) 피고인 A과 고소인 사이에 2012. 7. 16. 이혼의사의 합치가 있었으므로 고소인은 피고인 A의 간통을 종용한 것이고, 고소인이 피고인들의 간통 전에 협의이혼 의사확인...