[1] 선행처분의 취소를 구하는 소가 후속처분의 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경되었다가 다시 선행처분의 취소를 구하는 소로 변경되고, 후속처분의 취소를 구하는 소에 선행처분의 취소를 구하는 취지가 그대로 남아 있었던 경우, 선행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간 준수 여부의 결정 기준시기

[2] 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하는데 정비구역에 주택단지가 포함되는지에 따른 재건축조합설립인가를 위한 동의정족수 및 도시 및 주거환경정비법 제16조 제3항 에서 정한 ‘토지 또는 건축물 소유자’의 의미

[1] 행정소송법상 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다( 행정소송법 제20조 제1항 , 제2항 ). 한편 청구취지를 교환적으로 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 보게 되는 경우에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여 판단된다. 그러나 선행처분의 취소를 구하는 소가 그 후속처분의 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경되었다가 다시 선행처분의 취소를 구하는 소로 변경된 경우 후속처분의 취소를 구하는 소에 선행처분의 취소를 구하는 취지가 그대로 남아 있었던 것으로 볼 수 있다면 선행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간은 최초의 소가 제기된 때를 기준으로 정하여야 한다.

[2] ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항 , 제3항 의 내용·형식 및 체제에 비추어 보면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립함에 있어 ① 정비구역이 주택단지로만 구성된 경우에는 도시정비법 제16조 제2항 에 의한 동의만 얻으면 되고, ② 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여는 도시정비법 제16조 제2항 에 의한 동의를 얻어야 하지만, 주택단지가 아닌 지역에 대하여는 이와 별도로 같은 조 제3항 에 의한 동의를 얻어야 하며, ③ 정비구역에 주택단지가 전혀 포함되지 아니한 경우에는 같은 조 제3항 에 의한 동의를 얻어야 한다고 보는 것이 합당하다. 그리고 도시정비법 제16조 제3항 소정의 ‘토지 또는 건축물 소유자’는 정비구역 안의 토지 및 건축물의 소유자뿐만 아니라 토지만을 소유한 자, 건축물만을 소유한 자 모두를 포함하는 의미라고 해석함이 타당하다.

[1] 행정소송법 제20조 제1항 , 제2항 [2] 도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항 , 제3항

[1] 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결 (공2005상, 44) [2] 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 (공2012하, 1931)

원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이강우)

서울특별시 서대문구청장

홍제동제2주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 곽동효 외 10인)

서울고법 2011. 10. 6. 선고 2010누44926 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

행정소송법상 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다( 행정소송법 제20조 제1항 , 제2항 ). 한편 청구취지를 교환적으로 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 보게 되는 경우에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여 판단된다 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결 등 참조). 그러나 선행처분의 취소를 구하는 소가 그 후속처분의 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경되었다가 다시 선행처분의 취소를 구하는 소로 변경된 경우 후속처분의 취소를 구하는 소에 선행처분의 취소를 구하는 취지가 그대로 남아 있었던 것으로 볼 수 있다면 선행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간은 최초의 소가 제기된 때를 기준으로 정하여야 할 것이다.

기록에 의하면, 원고들은 당초 2009. 12. 11.자의 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 소를 그 제소기간 내에 제기하였다가 제1심에서 2010. 5. 24.자의 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였고, 2011. 6. 1. 원심에서 다시 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 청구를 추가하는 것으로 청구취지를 변경한 사실을 알 수 있다.

한편 이 사건 변경인가처분은 아래 상고이유 제4점에 관한 판단에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 설립인가처분을 전제로 하여 단지 동의서가 추가되었음을 이유로 한 것이고, 이는 종전의 설립인가처분을 대체하는 새로운 변경인가처분이 아니라 ‘경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미’에 불과하다. 그리고 기록을 살펴보아도 원고들이 이 사건 소송을 통하여 실질적으로 다투는 것은 이 사건 설립인가처분의 위법 여부이고, 이 사건 변경인가처분은 그로 말미암아 이 사건 설립인가처분의 하자가 치유되었는지 등의 쟁점과 관련하여 부수적으로 주장·판단의 대상이 되고 있음을 알 수 있다.

또한 원고들이 제1심에서 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 내용의 ‘청구취지 및 청구원인 변경 신청’의 서면을 제출한 2010. 8. 27.에는 “경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 것은 아니다”라고 밝힌 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 이 선고되기 전이어서 원고들로서는 이 사건 소로써 취소를 구하는 처분을 이 사건 설립인가처분으로 하여야 할 것인지 변경인가처분으로 하여야 할 것인지 확정하기 어려웠다고 할 것이다.

이러한 점 기타 기록에 나타난 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 제1심에서 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 것으로 소를 변경하였다고 하더라도 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 취지는 그대로 남아 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 청구의 제소기간은 그 뒤 원심에서 다시 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 청구를 추가하였다는 사정과는 무관하게 이 사건 소 제기시를 기준으로 하여야 한다.

한편 기록에 의하면, 이 사건 변경인가처분일은 2010. 5. 24.이지만 원고들은 이 사건 변경인가처분이 있었다는 사실이 언급된 피고보조참가인 제출의 2010. 7. 22.자 준비서면을 2010. 8. 18. 송달받고 나서야 그러한 사실을 알게 되어 그 뒤 2010. 8. 27. 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하였음을 알 수 있으므로, 그에 관한 제소기간을 준수하였다 할 것이다.

따라서 이 사건 설립인가처분 및 변경인가처분에 대한 제소기간이 모두 도과되지 아니하였음을 전제로 하여 그 위법 여부에 관하여 나아가 판단한 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다

2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여

‘도시 및 주거환경 정비법’(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항 에 의하면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및 제2항 의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하고, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 그리고 같은 조 제3항 에 의하면, 제2항 의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.

위 규정들의 내용·형식 및 체제에 비추어 보면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립함에 있어 ① 정비구역이 주택단지로만 구성된 경우에는 도시정비법 제16조 제2항 에 의한 동의만 얻으면 되고, ② 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여는 도시정비법 제16조 제2항 에 의한 동의를 얻어야 하지만, 주택단지가 아닌 지역에 대하여는 이와 별도로 같은 조 제3항 에 의한 동의를 얻어야 하며, ③ 정비구역에 주택단지가 전혀 포함되지 아니한 경우에는 같은 조 제3항 에 의한 동의를 얻어야 한다고 보는 것이 합당하다. 그리고 도시정비법 제16조 제3항 소정의 ‘토지 또는 건축물 소유자’는 정비구역 안의 토지 및 건축물의 소유자뿐만 아니라 토지만을 소유한 자, 건축물만을 소유한 자 모두를 포함하는 의미라고 해석함이 타당하다 (이상 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 설립인가처분 당시 이 사건 정비구역 내에 토지 또는 건축물 중 어느 하나를 소유하고 있거나 이를 함께 소유한 자로서 재건축정비사업조합 설립을 위한 동의권자는 모두 140명이고 동의자는 100명으로서 그 동의율은 71.42%에 불과하여 도시정비법 제16조 제3항 의 ‘토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상’의 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 설립인가처분은 위법하다고 판단하였다.

기록에 의하면, 이 사건 정비구역 내에는 주택단지에 해당한다고 볼 지역이 존재하고, 위 동의권자 140명 중에는 주택단지 내 공동주택의 구분소유자들이 다수 포함되는 것으로 볼 가능성이 없지 아니하다. 그럼에도 원심이 정비구역 내에 주택단지에 해당하는 지역이 존재하는지 여부 및 만일 존재한다면 위와 같은 법리에 따라 주택단지인 지역과 주택단지가 아닌 지역을 구분하여 각기 그 동의율을 따져 보지 아니한 채 단순히 도시정비법 제16조 제3항 의 동의정족수만을 적용하여 이 사건 설립인가처분이 위법하다고 판단한 것은 잘못이다.

그러나 주택단지와 주택단지가 아닌 지역으로 구성된 이 사건 정비구역 내에 도시정비법 제16조 제2항 및 제3항 에 의한 전체 동의권자 140명 중 100명이 동의하여 동의율이 71.42%로서 75%에 미달하는 이상, 주택단지와 주택단지가 아닌 지역을 구분하여 동의율을 산정한다 하더라도 도시정비법 제16조 제2항 과 제3항 의 동의정족수를 모두 충족하는 경우는 있을 수 없으므로, 이 사건 설립인가처분이 동의정족수를 충족하지 못하여 위법하다고 판단한 원심의 결론은 이를 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 재건축정비사업조합의 설립인가를 위한 동의율 산정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제4점에 관하여

재건축정비사업조합 설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재건축사업의 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있고, 도시정비법 제16조 제2항 은 조합설립인가처분의 내용을 변경하는 변경인가처분을 할 때에는 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있다. 그런데 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 구 ‘도시 및 주거환경 정비법 시행령’(2011. 4. 4. 대통령령 제22829호로 개정되기 전의 것) 제27조 각 호 에서 정하는 경미한 사항의 변경에 관하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도, 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 한다. 따라서 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 수는 없다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 등 참조).

한편 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 아니한다. 또한 흠이 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 아니하는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다( 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 변경인가처분은 이 사건 설립인가처분 후 추가동의서가 제출되어 동의자 수가 변경되었음을 이유로 하는 것으로서 조합원의 신규가입을 이유로 한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하므로 이 사건 설립인가처분이 이 사건 변경인가처분에 흡수된다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 설립인가처분 당시 동의율을 충족하지 못한 하자는 후에 추가동의서가 제출되었다는 사정만으로 치유될 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 행정처분의 하자의 치유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.