[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항 단서에서 입찰담합에 관한 과징금의 기본 산정기준을 ‘계약금액’으로 규정한 취지 / 위 ‘계약금액’의 경우에도 입찰담합에 기초하여 체결된 계약금액에 해당되어야 한다는 의미의 ‘관련성’이 있을 것이 요구되는지 여부(적극) 및 관련성이 인정되지 않는 계약금액을 과징금의 기본 산정기준으로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[2] 공정거래위원회가 비등기 임원이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반행위에 ‘직접 관여’한 경우라고 보아 ‘구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’ IV. 3. 나. (5)항을 적용하여 과징금을 가중하였으나 비등기 임원의 실질적 지위가 일반직원과 마찬가지라거나 관여행위가 간접적으로 관여하는 차원에 그친다는 등의 특별한 사정이 있는 경우, 과징금부과처분이 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법한지 여부(적극)

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법령은 과징금 부과 한도 및 산정의 기초가 되는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제22조 에서 정한 ‘매출액’을 ‘관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’인 ‘관련매출액’이라고 정하면서도, 입찰담합 및 이에 유사한 행위 유형에 대하여는 ‘계약금액’을 기준으로 삼고 있다. 공정거래법 제22조 , 제55조의3 제1항 , 제5항 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항 , 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가)의 전반적인 체계, 내용, 취지·목적 및 연혁 등을 종합하면, 입찰담합의 특수성 등을 감안하여 ‘관련매출액’의 특수한 형태로 ‘계약금액’을 인정한 것일 뿐, ‘계약금액’을 공정거래법령이 정한 ‘관련매출액’의 본질적 성격과 무관한 전혀 별개의 개념으로 규정하는 취지라고 볼 수는 없다.

따라서 입찰담합에 관한 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’의 경우에도, 입찰담합에 기초하여 체결된 계약금액에 해당되어야 한다는 의미의 ‘관련성’이 있을 것이 요구된다. 이러한 관련성이 인정되지 않는 경우에는 그 계약금액을 과징금의 기본 산정기준으로 삼을 수 없다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제55조의3 제1항 제1호 에 의하면, 공정거래위원회는 ‘위반행위의 내용 및 정도’ 등을 참작하여 과징금을 결정하여야 하고, 공정거래법 제55조의3 제5항 의 위임에 따른 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (다)목은 위반행위의 내용 및 정도 등 공정거래법 제55조의3 제1항 각호 의 사항에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의·과실, 위반행위의 성격과 사정’ 등의 사유를 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 과징금을 조정하도록 규정하고 있다. 이에 근거한 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것) IV. 3. 나. (5)항은 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반행위에 직접 관여한 경우’에는 100분의 10 이내 범위에서 과징금을 가중할 수 있다고 규정하고 있다.

그렇다면 공정거래위원회가 비등기 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우라고 보아 위 고시 조항을 적용하여 과징금을 가중하였더라도, 비등기 임원의 실질적 지위가 일반 직원과 마찬가지라거나 관여행위가 단순히 위반행위에 관하여 보고를 받고도 이를 제지하지 않는 등 간접적으로 관여하는 차원에 그친다는 등의 특별한 사정이 있다면, 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 볼 수 있다.

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제22조 , 제55조의3 제1항 , 제5항 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항 , 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조의3 제1항 제1호 , 제5항 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (다)목

[1] 대법원 2017. 9. 7. 선고 2016두48447 판결 (공2017하, 1913) [2] 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016두35199 판결 (공2017상, 385)

에스케이건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이순 외 1인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 케이에스앤티 담당변호사 김상준)

서울고법 2016. 7. 21. 선고 2015누55488 판결

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 과징금의 기본 산정기준으로서의 계약금액에 관하여(상고이유 제1, 2점)

가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제22조 , 제55조의3 제1항 , 제5항 은 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 고려하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제9조 제1항 은 그 본문에서 공정거래법 제22조 가 규정한 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 “위반사업자가 위반기간동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라 한다)을 말한다.”라고 규정하면서도, 그 단서에서 “입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”라고 규정함으로써, 부당공동행위에 가담한 사업자에 대한 과징금 부과와 관련한 관련매출액의 의미를 밝히고 있다. 나아가 공정거래법 시행령 제61조 제1항 은 ‘ 공정거래법 제22조 의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 [별표 2]와 같다’고 규정하고 있고, 그에 따라 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가)에서 부당한 공동행위에 관한 과징금의 기본 산정기준에 관하여 ‘관련매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위에서, 관련매출액(다만 관련매출액을 산정하기 곤란한 경우 등에는 20억 원 이내)에 중대성의 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다’고 규정하고 있다.

이처럼 공정거래법령은 과징금 부과 한도 및 그 산정의 기초가 되는 공정거래법 제22조 에서 정한 ‘매출액’을 ‘관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’인 ‘관련매출액’이라고 정하면서도, 입찰담합 및 이에 유사한 행위 유형에 대하여는 ‘계약금액’을 기준으로 삼고 있다. 위와 같은 관계 법령의 전반적인 체계, 내용, 취지·목적 및 연혁 등을 종합해 보면, 입찰담합의 특수성 등을 감안하여 ‘관련매출액’의 특수한 형태로 ‘계약금액’을 인정한 것일 뿐, ‘계약금액’을 공정거래법령이 정한 ‘관련매출액’의 본질적 성격과 무관한 전혀 별개의 개념으로 규정하는 취지라고 볼 수는 없다 ( 대법원 2017. 9. 7. 선고 2016두48447 판결 참조).

따라서 입찰담합에 관한 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’의 경우에도, 입찰담합에 기초하여 체결된 계약금액에 해당되어야 한다는 의미의 ‘관련성’이 있을 것이 요구된다. 이러한 관련성이 인정되지 않는 경우에는 그 계약금액을 과징금의 기본 산정기준으로 삼을 수 없다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 이 사건 입찰은 설계점수와 가격점수에 일정한 가중치를 부여하여 평가한 후 총점이 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 ‘가중치 기준방식’을 채택하였다. 원고, 현대산업개발 주식회사, 대림산업 주식회사(이하 ‘대림산업’이라 한다)의 실무담당자들은 이 사건 입찰과 관련하여 저가 투찰 경쟁으로 인한 손해를 방지하기 위하여 사전에 투찰 가격을 정하고, 각 공동수급체를 구성하여 사전에 정한 가격대로 투찰하였다.

(2) 위 입찰 결과 원고가 소속된 공동수급체(이하 ‘원고 공동수급체’라 한다)가 실시설계적격자로 선정되었다. 그런데 이후 조달청은, 이 사건 입찰 당시 원고 공동수급체의 구성원 중 주식회사 항도엔지니어링(이하 ‘항도엔지니어링’이라 한다)이 대표이사 중 1인의 사임 사실을 국가종합전자조달시스템에 변경 등록하지 않은 조치가 입찰무효 사유에 해당한다는 이유를 들어 원고 공동수급체에 대하여 실시설계적격자 선정 취소통보를 하였다. 이어 조달청은 대림산업 공동수급체를 실시설계적격자로 선정한 다음, 그 공동수급체를 낙찰자로 결정하고 그와 이 사건 공사에 관한 공사도급계약을 체결하였다.

(3) 원고 공동수급체의 구성원들은 대한민국을 상대로 원고 공동수급체의 구성원들이 이 사건 입찰에서 실시설계적격자 지위에 있음의 확인을 구하는 소를 제기하였고, 대림산업은 대한민국을 위하여 보조참가하였다. 서울중앙지방법원(2011가합128865) 은 항도엔지니어링을 제외한 원고 공동수급체의 나머지 업체들은 이 사건 입찰에서 실시설계적격자의 지위에 있음을 확인하는 판결을 선고하였다. 그리고 항소심인 서울고등법원(2012나43715) 은 아래와 같은 내용이 포함된 화해권고결정을 하였고, 화해권고결정은 그 무렵 그대로 확정되었다.

① 대한민국은 이 사건 입찰에서 항도엔지니어링을 제외한 원고 공동수급체 구성원들을 실시설계적격자로 선정하고, 그 잔존 구성원들의 실시설계서 작성에 따라 실시설계적격자 선정의 후속 절차를 이행하여 공사도급계약을 체결한다.

② 위 계약에서 항도엔지니어링을 제외한 원고 공동수급체 구성원들은 총 70%의 지분율로, 대림산업 공동수급체 구성원들 중 설계용역사를 제외한 건설사들이 총 30%의 지분율로 공동수급체를 구성하여 계약상대방이 되고, 각 구성원의 지분율은 위와 같이 배분된 총지분율을 기준으로 입찰 당시 각 공동수급체에서의 출자비율대로 배분한다.

③ 국가계약법 시행령 제39조 제4항 및 국가계약법 시행규칙 제44조 제11호 에도 불구하고, 항도엔지니어링을 제외한 원고 공동수급체 구성원들 및 대림산업 공동수급체 구성원들 중 설계용역사를 제외한 건설사들이 공동수급체가 된 입찰은 유효한 입찰로 한다.

(4) 조달청은 화해권고결정 내용대로 2013. 3. 7. 당초의 원고 공동수급체에서 항도엔지니어링을 제외한 나머지 구성원들을 실시설계적격자로 다시 선정하고 2013. 3. 22. 원고 공동수급체(9개사) 70%, 대림산업 공동수급체(7개사) 30% 지분율로 구성된 새로운 원고 공동수급체(16개사)와 당초 원고의 입찰가격인 118,503,000,000원(부가가치세 포함)을 이 사건 공사의 계약금액으로 하여 이 사건 계약을 체결하였다.

(5) 피고는 위와 같이 체결된 계약의 계약금액을 과징금의 기본 산정기준으로 삼아 원고에 대한 과징금을 산정하였다.

다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 위 계약금액은 규범적 관점에서 이 사건 공동행위에 기초하여 체결된 계약의 계약금액으로 볼 수 있으므로 공동행위와 계약금액 사이의 관련성이 충분히 인정되고, 이 사건 공동행위와 이 사건 계약체결 사이에 화해권고결정이 개입되었다는 사정만으로는 그 관련성이 부정된다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 위와 같이 체결된 계약의 계약금액이 이 사건 공동행위와 전혀 무관하다고 평가할 수 없음은 분명하고, 계약이 체결되기까지의 전체적인 경위에 비추어 볼 때 이 사건 계약이 이 사건 공동행위에 기초하여 체결된 것으로 보는 것이 자연스럽다. 민사소송에서 제1심법원은 문제가 된 항도엔지니어링을 제외한 원고 공동수급체의 잔존 구성원들의 입찰 및 이에 기한 실시설계적격자 선정이 유효하다고 보았다. 항소심법원의 화해권고결정 역시 이러한 점을 전제로 하여 실시설계적격자 선정의 후속 절차인 공사도급계약 체결을 이행하도록 하는 결정사항을 가장 우선적으로 두고, 제3의 이해관계인인 대림산업 공동수급체의 이해관계를 일부 반영한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 화해권고결정에도 불구하고 원고의 실시설계적격자로서의 지위에는 어떠한 변동도 없었다고 볼 수 있다.

(2) 위와 같이 체결된 이 사건 계약금액은 당초 원고의 투찰금액과 차이가 없고, 도급의 대상이 되는 대상 공구와 공사내용도 변동이 없다. 대림산업 등이 공동수급체에 추가로 참여하게 됨으로써 원고의 출자비율에는 일부 변동이 생겼으나, 이러한 사정이 과징금의 산정 과정에서 감액 요소로 작용할 여지가 있음은 별론으로 하고, 위와 같이 체결된 계약의 계약금액을 과징금의 기본 산정기준으로 삼는 데에는 원칙적으로 영향을 미치지 못한다.

(3) 위 화해권고결정이 있었음에도 그 공사계약금액은 공동행위에 따른 원고의 낙찰금액이 그대로 유지되었다. 만일 화해권고결정 당시 법원과 조달청이 이 사건 공동행위가 있었음을 알았더라면 그 낙찰금액을 그대로 유지하지는 않았을 것이다. 이처럼 이 사건 공동행위에 따른 경쟁제한적 효과, 즉 가격 경쟁의 제한은 위 화해권고결정에도 불구하고 그대로 유지되었으므로, 위 화해권고결정이 있었다는 사정만으로 이 사건 계약금액을 이 사건 공동행위에 기초한 것으로 평가하는 데에 장애가 된다고 보기 어렵다.

라. 그런데도 원심은 이와 달리, 위 화해권고결정이 있었던 이상 이 사건 공동행위와 이 사건 계약 사이에 인과관계가 인정된다고 볼 수 없고, 결국 이 사건 계약의 금액을 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’으로 삼을 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 입찰담합에 관한 과징금의 기본 산정기준인 계약금액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 고위 임원 관여를 이유로 한 과징금 가중에 관하여(상고이유 제3, 4점)

가. 공정거래법 제6조 , 제22조 등의 규정을 종합해 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지, 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지를 재량으로 판단할 수 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 반하는 사유가 있다면, 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

공정거래법 제55조의3 제1항 제1호 에 의하면, 공정거래위원회는 ‘위반행위의 내용 및 정도’ 등을 참작하여 과징금을 결정하여야 하고, 공정거래법 제55조의3 제5항 의 위임에 따른 공정거래법 시행령 제61조 제1항 , [별표 2] 제2호 (다)목은 위반행위의 내용 및 정도 등 공정거래법 제55조의3 제1항 각호 의 사항에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의·과실, 위반행위의 성격과 사정’ 등의 사유를 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 과징금을 조정하도록 규정하고 있다. 이에 근거한 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것) IV. 3. 나. (5)항(이하 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)은 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반행위에 직접 관여한 경우’에는 100분의 10 이내 범위에서 과징금을 가중할 수 있다고 규정하고 있다.

그렇다면 공정거래위원회가 비등기 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우라고 보아 이 사건 고시조항을 적용하여 과징금을 가중하였더라도, 비등기 임원의 실질적 지위가 일반 직원과 마찬가지라거나 그 관여행위가 단순히 위반행위에 관하여 보고를 받고도 이를 제지하지 않는 등 간접적으로 관여하는 차원에 그친다는 등의 특별한 사정이 있다면, 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 볼 수 있다 ( 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016두35199 판결 참조).

나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 원고의 사업 부문은 경영기획, 사업지원, 재무지원, 건축주택, 플랜트, 글로벌마케팅 등 여러 사업 부문으로 나뉘는데, 인프라 사업 부문은 그중 하나이고, 인프라 사업 부문은 또다시 인프라의 사업기획, 기술, 국내영업, 해외사업 등 여러 영역으로 나뉜다. 소외 1 상무는 이 사건 공동행위 당시 원고의 인프라 사업 부문 내 국내 인프라 영업본부장으로서 국내 인프라 영업업무를 관장하였고, 그는 이 사건 공동행위 당시 이른바 ‘상무B’에 속하였는데, 상무B는 당시 원고 임원 중 하위 26%에 해당한다.

(2) 소외 1 상무는 원고 소속 소외 2 팀장으로부터 이 사건 공동행위의 내용을 보고받고 그 금액대로 견적서를 만들라고 견적팀에 지시하였고, 피고는 이러한 사실을 기초로 원고의 고위 임원이 이 사건 공동행위에 직접 관여하였다고 보아 이 사건 고시조항을 적용하여 원고에 대하여 1차 조정과징금의 10%를 가중하였다.

다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 소외 1 상무는 그 실질적 지위가 일반 직원과는 다른 비등기 임원에는 해당하나, 피고가 고위 임원의 위반행위에 대한 직접 관여행위에 해당한다고 본 소외 1의 행위는 단순히 위반행위에 관하여 보고를 받고도 이를 제지하지 않는 등 간접적으로 관여한 것에 불과할 뿐, 위반행위를 주도·계획하거나 이와 유사한 정도로 위반행위에 직접 관여하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고가 원고의 고위 임원 직접 관여행위가 있다고 보아 원고에 대하여 1차 조정과징금의 10%를 가중하고 그에 따라 이 사건 과징금납부명령을 한 것은 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하여 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다.

라. 원심이 소외 1 상무가 이 사건 고시조항이 정한 고위 임원으로 보기 어렵다고 판단한 점에서는 잘못이 있으나, 피고가 고위 임원 직접 관여를 이유로 한 1차 조정과징금 가중을 한 조치에 잘못이 있어 이 사건 과징금납부명령이 위법하다고 보아 이를 취소한 결론은 정당하다. 거기에 과징금 산정에서의 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.