가. 임야세 또는 지세 명기장의 기재와 권리변동의 추정력

나. 등기부멸실 후 회복등기를 하지 아니한 경우 소유권상실 여부(소극)

다. 재판상 화해가 준재심의 소에서 취소된 경우 재판상 화해로 인하여 생긴 법률관계의 실효 여부(적극)

라. 공동피고 사이의 재판상 화해의 성립여부(적극)

가. 임야세 명기장이나 지세 명기장의 기재에 권리변동의 추정력이 없으나, 이를 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼을 수는 있다.

나. 민법 시행일 이전에 이미 법률행위로 인한 물권의 득실 변경에 관한 등기가 경료된 경우에는 비록 그 등기부가 멸실되었다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항이 적용될 여지가 없으며, 등기부 멸실 당시의 소유자가 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 않았다 하여 소유권을 상실하는 것이 아니다.

다. 재판상 화해가 준재심의 소에 의하여 취소되고 그 준재심재판이 확정되면 재판상화해의 효력은 소멸되고, 따라서 그 재판상화해로 인하여 생긴 모든 법률효과는 당연히 실효된다.

라. 재판상 화해의 당사자는 소송당사자 아닌 보조참가인이나 제3자도 될 수 있고, 또 재판상 화해를 위하여 필요한 경우에는 소송물 아닌 권리 내지 법률관계를 첨가할 수도 있으므로, 재판상 화해의 효력이 반드시 원래의 소송당사자 사이의 소송물에만 국한되어 미치는 것이라고 할 수 없고, 그 효력은 화해조서에 기재된 화해의 내용에 따라 그 조서에 기재된 당사자에게 미치는 것이라고 할 것이다. 따라서 원고 갑과 피고 을, 병의 3인이 당사자로 되어 이루어진 재판상 화해가 계쟁토지는 갑, 을, 병의 각 3분의 1 지분의 공유임을 확인한다는 내용이라면 을이 병과 함께 같은 피고의 지위에 있었다하더라도 위 재판상 화해의 효력은 을, 병사이에서도 발생된다 할 것이다.

가. 민사소송법 제187조 나. 부동산등기법 제24조 , 민법 제186조 다. 민사소송법 제206조 라. 민사소송법 제431조

안동 권씨 화천군파 종중 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 고재호 외 5인

피고 1 외 46인

서울고등법원 1978.10.13. 선고 76나2693 판결

(1) 원심판결의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 17, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47에 대한 원심판결 첨부 별지 제1목록 3의 (2)토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

(2) 위 피고들의 나머지 상고와 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 동화목재 주식회사, 피고 18, 피고 22, 피고 동화기업 주식회사, 피고 27, 피고 28, 피고 29, 피고 30, 피고 31, 피고 32, 피고 33, 피고 34, 피고 36, 피고 45의 상고를 모두 기각한다.

(3) 위 (1)항 기재 피고들의 상고기각 부분에 대한 상고비용은 동 피고들의 부담으로 하고, 나머지 피고들의 상고비용은 그 나머지 피고들의 부담으로 한다.

상고이유(제출기간 경과 후의 상고이유서는 보충 한도내에서)를 함께 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 안동 권씨 20세조 화천군 양평공 권감을 공동선조로 하는 후손들에 의하여 원고 종중이 자연스럽게 구성되어 수대를 내려오는 동안 특별한 소집절차 없이 매년 음력 10.1 종손을 중심으로 종중원들이 서울 성동구 청담동에 있는 위 화천군 권감의 묘소에 모여 시제를 지낸 후 분묘수호 등 종사를 처리하여 오다가 1940.2.27 종회에서 원고 종중의 대표자는 화천군의 종손이 된다는 내용의 규약을 제정하였고 1972.2.5 임시종회에서는 원고 종중의 소송문제 등에 관하여 화천군의 종손으로서 원고 종중의 대표자인 원고 2에게 일임하기로 결의한 사실을 인정하고, 원고 종중은 법인격 없는 사단으로서 원고 2가 그의 적법한 대표자라고 판단하고 있다. 기록에 의하여 살피건대, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 경험법칙이나 채증법칙의 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 등의 잘못이 없다. 원고 종중의 현행 규약의 성문화 과정에 관한 원심의 판시 부분은 원고 종중의 소송당사자 능력이나 원고 2의 대표자자격 유무와는 무관한 것이므로 이를 공격하는 논지는 채용할 수 없다.

안동 권씨 선조 중에 원고 종중의 공동 선조와 봉호가 같은 화천군 양효공 권공이 있어 안동 권씨 화천군파 종중이라는 원고 종중의 명칭만으로는 누구를 공동 선조로 하는 종중인지 분간하기 어렵다 하여 원고 종중의 존재에 어떤 영향이 있다 할 수 없고, 또 기록에 의하여 보더라도 원고 종중이 안동 권씨 대종약삼화감회라는 대종중의 성립과 동시에 이에 흡수되어 소멸하였다고는 인정되지 아니하므로 논지 또한 이유없다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울 강남구 청담동 산 7 임야 5정 1단 6무보, 같은 동 산 8 임야 2단 7무보, 같은 동 산 21 임야 19정 4단 2무보(원심판결의 별지 제1목록 3의 (1), (2) 토지들로 분할 되고 지목, 지적이 변경되었다), 같은 동 산 23 임야 3단 2무보(같은 목록기재 4의 (1), (2) 토지들로 분할되고 지목, 지적이 변경되었다) 이상 4필지 도합 25정 1단 7무보(이하 본건 토지라 한다)는 같은 동 30 전 177평 등 24필지의 다른 토지들과 함께 원고 종중이 소유하면서 역대 종손들이 관리하여 오던 것인데 1919.7.30 본건 토지가 망 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인 명의로 사정되자 그 당시의 종손인 위 소외 1이 1927.12.28 (원심판결에 1926.12.28이라 함은 오기인듯 하다) 위 소외 2와 소외 3의 지분을 위 24필지의 다른 토지들 중 망 소외 4 명의로 사정된 10필지의 토지와 함께 매수하여 그의 장남인 원고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 1939.11.16 본건 토지 중 위 청담동 산 7 임야 5정 1단 6무보, 산 8 임야 2단 7무보, 산 23의 1 임야 1단 9무보에 대하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 후 농지개혁법 시행 당시 다시 본건 토지에서 분할된 그 판시 전답 6필지에 관하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 이는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 논리와 경험법칙 위반, 채증법칙 위반, 증거의 해석과 판단의 잘못, 판단유탈, 이유불비 내지 이유모순, 법리오해 등의 위법사유가 없다.

기록과 원심판결 이유에 의하면 원심이, 갑 제9호증의 1, 2(각 임야세 영수증)는 문서의 방식과 취지에 의하여 공문서로 인정된다 하여 그 진정성립을 추정한 다음 이 서증들과 소론 임야세 명기장 및 지세 명기장이 위조된 것이라는 피고들의 증거항변을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 논리와 경험법칙 위반, 법리오해, 이유불비 등의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 위 임야세 명기장에 납세의무자로 되어 있는 원고 2의 주소가 그 편제 당시의 행정구역 명칭대로 기재되지 아니하고 변경되기 전의 명칭으로 기재되어 있다 하여 곧 이 임야세 명기장이 위조된 것이라고 단정할 수는 없으므로 이 점에 관한 원심 판시에 소론과 같은 설시가 있다 하더라도 원심판결에는 영향이 없다 할 것이고, 문서의 일부가 사후에 조작된 것이라 하여 조작되지 아니한 부분의 증거력까지 상실되는 것이라고 할 수는 없으며, 임야세 명기장이나 지세 명기장의 기재에 권리변동의 추정력이 없음은 소론과 같으나 이를 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 상관이 없는 것 이므로 원심이 이를 증거로 채용한 점에 소론과 같은 법리오해, 논리와 경험법칙위반 등의 잘못이 있다 할 수 없다. 원심이 채용하고 있는 증거에 배치되는 것으로서 소론이 지적하는 증거들은 원심이 이를 배척한 취지임이 분명하여 원심이 이를 배척하는 이유를 설시하지 아니하였다 하여 이를 잘못이라고 할 수는 없다. 원심이 소론 토지공시지번별조서와 임야복구공시지번별조서, 그리고 임야대장과 토지대장을 증거로 채용한 점에 있어서도 소론과 같은 심리미진, 채증법칙, 논리와 경험법칙 위반, 법리 오해 등의 위법사유가 없으며, 원심이 위의 임야대장과 토지대장의 소유자란의 기재가 소유자의 신고에 의하여 적법하게 복구되었음을 전제로 하여 이를 증거로 하고 있는 것이 아님은 원심의 판문상 명백하다. 기록과 원심판결 이유를 보면 원심에서의 1978.2.1자 광주군수에 대한 사실조회 추가회시와 소론 묘지대장 및 묘지 설치계 통지서의 기재가 위 사실인정에 방해가 되지 아니한다고 본 점에 있어서도 아무런 잘못이 없다.

3. 민법 시행일 이전에 이미 법률행위로 인한 물권의 득상 변경에 관한 등기가 경료된 경우에는 비록 그 등기부가 멸실되었다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항이 적용될 여지가 없는 것이며 등기부 멸실당시의 소유자가 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 않았다 하여 소유권을 상실하게 되는 것도 아니므로 원심이 위에서 본 바 같이 본건 부동산에 관하여 민법 시행 이전에 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 확정하고 같은 취지로 판시한 것은 정당하고, 반대의 입장에서 원심판결에 민법 부칙 제10조 제1항 등 법령에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.

4. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 본건 토지에 관하여 6 . 25사변으로 등기부 등 공부가 멸실되자 원심 피고 소외 5가 제1심 피고 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12와 공모하여 재판상 화해에 의한 대위 신청등기의 방법으로 1970.3.27 공유지분 비율을 소외 6은 6/63, 소외 7은 2/63, 소외 8, 소외 9, 소외 10은 각 4/63, 소외 11은 1/63, 소외 12, 원고 2는 각 21/63로 하여 공동명의 보존등기를 경료한 사실과, 원고 2가 위 소외 6 외 6명을 상대로 위 보존등기의 말소를 소구하자( 서울민사지방법원 70가3984 사건) 제1심 피고 소외 13도 동인들을 상대로 보존등기의 말소등기절차이행 청구소송을 제기하고( 같은 법원 70가5436 및 15061 사건), 제1심 피고 소외 14 역시 원고들과 위 소외 13 및 위 소외 6 외 6명을 상대로 위 보존등기의 말소 및 공유지분권확인 등 청구의 소( 같은 법원 70가15827 사건)를 제기한 다음 1971.1.29. 소외 12 지분은 소외 14 명의로, 위 소외 6 외 5명의 지분은 소외 13 명의로 각 공유지분이전등기를 경료받은 사실(그중 소외 13이 이전받은 10/63지분에 관하여는 소외 13의 의사에 기하여 1971.1.22에 이미 매매예약에 인한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 피고 1 명의로 경료된 다음 1971.5.1 본등기가 경료되었다) 및 위 소외 14 등은 중앙정보부 직원인 소외 15와 소외 16, 소외 17 등으로 하여금1971.4.22. 원고 2를 그 주거지인 충남 성환에서 납치하여 서울 중구 명동 소재 ○○호텔 객실에 감금하고 다음 날인 1971.4.23 아침까지 반공법위반등 혐의사실로 수사하려는 양 위협하며 본건 토지에 대한 권리를 포기하도록 강요하여 그에 대한 의포심으로 항거불능 상태에 있던 원고 2는 같은 날 위 서울민사지방법원 70가15827 사건에서 그 사건의 원고 소외 14, 같은 사건의 피고 소외 13과 사이에 본건 토지 중 원심판결의 별지 제1목록기재 3의(2) 토지(이하, 3의 (2) 토지라 한다)는 소외 14, 소외 13, 원고 2의 각 1/3지분의 공유임을 확인한다는 내용의 재판상 화해를 하였는데, 그후 이 재판상 화해는 원고들이 제기한 준재심의 소에서 소외 13에 대한 부분에 관하여는 원고 2와 사이에 대립된 소송관계가 없다는 사유로 재심의 소각하 판결이 선고되고(이 부분에 관하여는 원고 2가 불복하지 아니하여 제1심 판결이 확정되었음), 위 소외 14에 대한 부분에 관하여는 형사상 처벌받을 타인의 행위로 인하여 공격 방어방법을 방해받고 그 타인의 행위에 대한 유죄판결이 확정되었다는 사유로 위 재판상 화해를 취소한다는 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정하고, 본건 토지에 관하여 경료된 위 소외 6 외 6명 명의의 보존등기 및 소외 14, 소외 13 명의의 공유지분이전등기는 모두 실체상의 원인없는 무효의 등기이고, 이후 피고들 앞으로 순차 경료된 등기 또한 모두 원인무효의 등기라고 판단한 다음, 위 재판상 화해가 소외 13에 대한 관계에 있어서는 재심의 소에 의하여 취소되지 아니하였으니 원고 2의 본소 청구가 위 재판상 화해의 기판력에 저촉된다는 피고들의 항변에 대하여 재판상 화해를 한 위 70가15827 사건에서 같은 피고의 지위에 있던 소외 13과 원고 2 사이에 대립된 소송관계가 없다는 이유로 이를 배척하고, 또 위 재판상 화해의 취소사유인 강박의 정도가 의사표시의 취소사유에 지나지 아니하므로 위 준재심청구에 원고 2의 위 소외 14에 대한 화해취소의 의사표시가 포함되어 있다 하더라도 이로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여는, 위 강박의 정도가 원고 2를 항거불능케 하는 정도이었을 뿐 아니라 준재심의 민사소송 절차에 있어 확정판결에 의한 재판상 화해의 취소를 실체법상의 의사표시 취소와 같이 볼 법리가 아니라는 이유로 이를 배척하고 있다.

(가) 먼저, 본건 토지 중 위 3의 (2) 토지를 제외한 나머지 토지들에 관하여 본다. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 이 토지들이 원고들의 소유이고 이에 관하여 경료된 피고들 명의의 등기가 원인무효의 등기라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비 등의 위법사유가 없다. 피고들 명의의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 논지는 이와 반대의 입장에서 이론을 전개하는 것이므로 이유없으며, 이러한 주장에 대하여는 원심에서도 배척한 취지임이 분명하므로 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없고, 또한 등기에 공신력이 인정되지 아니므로 이 토지들에 대한 등기를 선의로 취득하였다 하여 무권리자로부터 경료받은 등기가 유효하게 되는 것은 아니다.

(나) 다음, 본건 토지 중 위 3의 (2)토지에 관하여 본다. (피고 7의 위 토지부분에 대한 상고는 상고장 각하되었다)

위 토지에 관하여 경료된 소외 14, 소외 13 명의의 공유지분이전등기가 무권리자인 위 소외 6 외 6명으로부터 경료받은 것이어서 당초에는 원심판시와 같이 원인무효의 등기이었다 할 것이나, 그 판시와 같은 재판상 화해가 성립되고 또 그 재판상 화해가 취소된 것과 관련하여 그 등기의 유효 여부가 문제로 되는바,

(ㄱ) 먼저, 위 소외 14와 관련된 부분에 관하여 보건대, 재판상 화해가 재심의 소에 의하여 취소되고 그 재심재판이 확정되면 재판상 화해의 효력은 소멸되고 따라서 그 재판상 화해로 인하여 생긴 모든 법률효과는 당연히 실효되는 것이라 할 것인바, 본건 재판상 화해 중 원고 2와 위 소외 14 사이의 부분이 재심의 소에 의하여 취소됨으로써 원고 2와 위 소외 14 사이에 위 3의(2) 토지의 1/3 지분권이 위 소외 14의 소유임을 확인한 법률관계는 처음부터 없었던 것과 같이 되었다 할 것이므로 원판시 강박의 정도가 원고 2를 항거불능케 하는 정도이었는지의 여부나, 위 소외 14로부터 위 토지의 지분권을 양도받은 피고들이 선의이었는지의 여부를 따질 것 없이 원고 2로서는 위 재판상 화해가 없었던 때와 같은 주장을 할 수 있다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 위 피고들의 위 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 재판상 화해의 취소나, 강박으로 인한 의사표시의 취소에 관한 법리오해등의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.

(ㄴ) 다음, 위 소외 13과 관련된 부분에 관하여 보건대, 재판상 화해의 당사자는 소송당사자 아닌 보조참가인이나 제3자도 될 수 있는 것이고, 또 재판상 화해를 위하여 필요한 경우에는 소송물 아닌 권리 내지 법률관계를 첨가할 수도 있는 것이므로 재판상 화해의 효력이 반드시 원래의 소송당사자 사이의 소송물에만 국한되어 미치는 것이라고는 할 수 없고, 그 효력은 화해조서에 기재된 화해의 내용에 따라 그 조서에 기재된 당사자에게 미치는 것이라고 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 원고 2, 위 소외 13, 소외 14의 3인이 당사자로 되어 이루어진 재판상 화해가 위 3의 (2) 토지는 원고 2, 소외 13, 소외 14의 각 1/3지분의 공유임을 확인한다는 내용이라면 위 소외 13이 재판상 화해를 한 위 소송사건( 70가15827 사건)에서 원고 2와 함께 같은 피고의 지위에 있었다 하더라도 동일한 소송목적물에 관하여 위 3인 사이의 권리 내지 법률관계를 합일 확정하고 있는 위 재판상 화해의 내용에 비추어 위 소외 13은 소외 14와의 관계에 있어서 뿐만 아니라 원고 2에 대한 관계에 있어서도 화해당사자로 되어 원고 2와도 위 3의 (2) 토지의 권리관계에 관한 화해를 하였음이 명백하고, 따라서 위 재판상 화해의 효력은 원고 2와 위 소외 13 사이에서도 발생된다 할 것 이므로 위 재판상 화해의 성립으로 인하여 그 화해 당시 이미 그 화해에서 정하여진 1/3지분 비율에 상당하는 위 3의 (2) 토지에 대한 21/63 지분에 관하여 경료된 소외 13 명의의 공유지분이전등기는 실체권리관계에 부합되게 되어 달리 특별한 사정이 없는 한 이는 유효한 등기로 되었다 할 것이고, 또 재판상 화해가 조서에 기재되면 확정판결과 동일한 효력이 있으며 그 내용에 따라 기판력 혹은 형성력 등이 생기므로 재판상 화해가 재심의 소에 의하여 취소, 변경되지 않는 한 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없는 것이므로 위 재판상 화해 중 위 소외 13에 대한 부분이 재심의 소에 의하여 취소되지 아니한 본건에 있어서 원고 2로서는 위 화해의 취지에 반하여 위 소외 13에게 그 명의의 공유지분이전등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이요, 따라서 동인의 지분에 관하여 또는 동인으로부터 전전 양도된 지분에 관하여 경료된 피고들의 등기에 대하여도 이를 원인무효의 등기라고 주장할 수 없다고 할 것이다. 이러한 의미에서 원심이 원고 2와 위 소외 13 사이에 위 재판상 화해의 효력이 미치지 아니한다 하여 위 소외 13의 지분 또는 동인으로부터 양도된 지분에 관하여 경료된 피고들의 등기가 모두 원인무효의 등기라고 판시한 것은 재판상 화해의 기판력과 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 17, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47의 논지는 이유있다.

5. 피고 36은 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하고 소정기간내에 상고이유서도 제출하지 아니하였다.

6. 그러므로 원심의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 17, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47에 대한 위 3의 (2) 토지에 관한 부분을 파기하고 (위 피고들 중 피고 17, 피고 19, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26 ,피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47의 상고는 위 토지 중 소외 13으로부터 이전된 지분에 관한 범위내에서 이유있고, 위 소외 14로부터 이전된 지분에 관한 부분은 이유없다고 할 것이나 그 지분들이 서로 혼합되어 특정되어 있지 아니하므로 이를 모두 파기하지 않을 수 없다), 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고, 위 피고들의 나머지 상고와 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 동화목재 주식회사, 피고 18, 피고 22, 피고 동화기업 주식회사, 피고 27, 피고 28, 피고 29, 피고 30, 피고 31, 피고 32, 피고 33, 피고 34, 피고 36, 피고 45의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.