가. 1945년 당시 토지대장에 기재된 소유권이전등록의 추정력

나. 민법 시행전 등기가 경료되었으나 등기부가 멸실된 후 회복등기를 하지 않은 경우, 소유권의 상실 여부

가. 1945년 당시 시행되던 구 토지대장규칙 제2조에 의하면 국유지의 불하, 교환, 양여 또는 미등기토지의 수용에 인한 경우나 미등기토지를 국유로 하는 경우 외에는 등기공무원의 통지가 있기 전에는 토지대장에 소유권의 이전을 등록하지 못하게 되어 있으므로, 1945년 이전에 작성되어 보존되어 온 토지대장상 하천이 갑으로부터 을 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있고 그 하천을 비롯한 인근 일대의 토지에 관한 등기부가 6.25 당시 멸실되었다면, 1945년 당시 그 하천에 대하여 을 소유로 등기되어 있었던 것으로 보지 않을 수 없다.

나. 민법 시행일 이전에 이미 법률행위로 인한 물권의 득상변경에 관한 등기가 경료된 경우에는 비록 그 등기부가 멸실되었다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항이 적용될 여지가 없으며, 등기부 멸실 당시의 소유자가 회복등기 기간 내에 회복등기를 하지 않았다 하여 소유권을 상실하는 것은 아니다.

가.나. 민법 제186조 가. 구 토지대장 규칙(대정 총령 제45호) 제2조 나. 민법 부칙 제10조 제1항, 부동산등기법 제24조

가. 대법원 1990.3.27. 선고 89다카26601 판결(공1990,964) 나. 대법원 1981.12.22. 선고 78다2278 판결(공1982,207)

원고 1 외 11인 원고들 소송대리인 변호사 이정우 외 1인

대한민국

피고보조참가인 외 8인 피고보조참가인들 소송대리인 변호사 이기영

창원지방법원 1994.2.3. 선고 93나3053 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인들의 부담으로 한다.

피고 보조참가인들의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여.

원심이, 망 소외 1은 원고 1의 남편으로서 1940.2.17. 당시 창씨개명을 하면서 성(성)을 춘산(춘산)으로 하고, 같은 해 3.20. 부산지방법원 진주지청으로부터 이름을 한준에서 일록(일록)으로 개명하는 것을 허가하는 재판을 받아 같은 해 4.25. 호적상 개명신고를 한 사실(위 성명은 1946.12.24. 조선성명복구령에 의하여 원래의 소외 1로 복구되었다.), 위 망인은 위 개명시부터 원래의 성명으로 복구되기까지 사이의 기간에 호적상의 성명인 위 소외 6 이외에 소외 7(소외 7)이라는 성명을 이명으로 사용하기도 한 사실(소외 6과 소외 7은 그 일본식 호칭이 극히 유사하다.), 위 망인은 1945.1.12. 이후 한동안 이 사건 하천을 경작하거나 타인에게 임대하는 등으로 그 소유자로서의 권리를 행사한 사실, 이 사건 하천에 인접한 진주시 가좌동 597의 1 토지도 이 사건 하천과 마찬가지로 1945.1.12. 토지대장상 소외 2(소외 2)로부터 위 소외 7에게로 소유권이 이전된 것으로 기재되어 있었는데, 1972.10.28. 위 망 소외 1 명의로 소유자명의가 변경되어 같은 해 11.2. 동인의 장남인 망 소외 3 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 그 다음날 소외 4(‘소외 5’의 오기로 보인다) 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계에 비추어 이 사건 하천의 소유자인 위 소외 7은 위 소외 6(즉, 망 소외 1)과 동일인으로 인정된다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 제2점에 대하여

1945. 당시 시행되던 구 토지대장규칙 제2조에 의하면 국유지의 불하, 교환, 양여 또는 미등기토지의 수용에 인한 경우나 미등기토지를 국유로 하는 경우 외에는 등기공무원의 통지가 있기 전에는 토지대장에 소유권의 이전을 등록하지 못하게 되어 있는바 (당원 1990.3.27.선고 89다카26601 판결 참조), 원심이 인정하고 있는 바와 같이 1945. 이전에 작성되어 보존되어 온 토지대장상 이 사건 하천이 1945.1.12. 소외 2로부터 소외 7(소외 7)앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있고, 이 사건 하천을 비롯한 그 인근 일대의 토지에 관한 등기부가 6.25 당시 멸실되었다면, 1945.1.경 당시 이 사건 하천에 대하여 위 소외 7의 소유로 등기되어 있었던 것으로 보지 않을 수 없는 것 이므로, 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 구 토지대장규칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 위와 같이 민법 시행일 이전에 이미 법률행위로 인한 물권의 득상변경에 관한 등기가 경료된 경우에는 비록 그 등기부가 멸실되었다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항이 적용될 여지가 없으며, 등기부 멸실당시의 소유자가 회복등기 기간 내에 회복등기를 하지 않았다 하여 소유권을 상실하는 것은 아니라 할 것인바 (당원 1981.12.22. 선고 78다2278 판결 참조), 원심이, 이 사건 하천이 미등기 부동산이라는 전제하에 그에 대한 위 소외 7의 소유권이 민법 시행일로부터 6년 이내에 등기를 하지 아니함으로써 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 상실되었다는 취지의 피고 보조참가인의 주장을 배척하였음은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 소론과 같이 민법 부칙 제10조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지들은 모두 이유가 없다.

3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고보조참가인들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.