배당이의의 소의 취하간주 규정인 민사집행법 제158조 에서 정한 '첫 변론기일'에 '첫 변론준비기일'도 포함되는지 여부(소극)

민사집행법 제23조 제1항 은 "민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다."라고 규정하고 있으나, 민사소송법이 변론기일에서의 기일 해태에 관한 예외 규정인 민사집행법 제158조 를 변론준비절차에 준용한다는 규정을 따로 두고 있지 아니한 이상, 민사집행법 제23조 의 규정만 가지고 민사집행법 제158조 의 '첫 변론기일'이 '첫 변론준비기일'을 포함하는 것으로 해석할 수는 없다.

민사집행법 제23조 제1항 , 제158조 , 민사소송법 제268조 , 제286조

대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 이재욱)

유민희 외 2인

서울지법 2003. 10. 2. 선고 2002가합49793 판결

2005. 6. 10.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건을 서울중앙지방법원으로 환송한다.

1. 청구취지

가. 서울지방법원 2002타기247호 배당절차 사건에서, 위 법원이 2002. 8. 2. 작성한 배당표 중 피고 유민희에 대한 배당액 2,921,042원을 1,634,170원으로, 피고 서효석에 대한 배당액 7,891,248원을 4,414,658원으로 경정하고, 그 감액분 합계 4,763,462원을 원고에게 배당한다.

나. 같은 법원 2002타기248호 배당절차 사건에서, 위 법원이 2002. 8. 2. 작성한 배당표 중 피고 유민희에 대한 배당액 61,200,875원을 36,522,493원으로, 피고 서효석에 대한 배당액 165,335,280원을 98,664,376원으로, 피고 김동철에 대한 배당액 15,110,615원을 0원으로 경정하고, 그 감액분 합계 106,459,901원을 원고에게 배당한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 제1심 변론기일을 지정하여 변론을 재개한다.

1. 기초사실

아래 사실은 기록상 명백하다.

가. 원고는 2002. 8. 8. 피고들을 상대로 서울지방법원 2002가합49793호 배당이의의 소를 제기하였고, 이에 제1심법원은 이 사건을 변론준비절차에 부치면서 "2003. 1. 21. 11:20 변론준비기일을 열겠다."고 원고와 피고들에게 통지하였다.

나. 제1심법원은 2003. 1. 21. "변론준비기일을 2003. 2. 11. 11:20으로 변경한다."는 기일변경명령을 하고, 그 명령을 원고 및 피고들에게 통지하였다.

다. 그런데 위와 같이 변경된 2003. 2. 11. 11:20 변론준비기일에 원고 및 소송대리인 변호사 이재욱은 각 출석하지 아니하였고, 피고들은 모두 출석하였다.

라. 그 후 원고 소송대리인은 2003. 8. 1. 제1심법원에 "이 사건에 관하여 2003. 2. 11. 변론준비기일이 지정된 후 현재까지 변론기일이 지정되지 않고 있다. 변론기일을 지정하여 달라."는 변론기일지정신청서를 제출하였고, 제1심법원은 2003. 9. 4. 11:00를 변론기일로 지정하여 원고 및 피고들에게 각 통지하였으며, 제1차 변론기일에 원고 및 피고 서효석이 출석하고, 나머지 피고들이 불출석한 상태에서 변론을 종결한 다음, 2003. 10. 2. "이 사건 소가 2003. 2. 11. 소취하 간주로 종료되었음"을 선언하는 내용의 제1심판결을 하였다.

마. 제1심법원은 이 사건에 관하여 위와 같이 소송종료선언을 하는 이유로서 " 민사집행법 제256조 에 의하여 이 사건에 준용되는 민사집행법 제158조 는 배당절차를 신속하게 종료하기 위하여 '이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.'고 규정하고 있는데, 위 조항의 '변론기일'에는 '변론준비기일'도 포함된다."고 판단하면서, "민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정된 것)에 의하면, 소가 제기되면 무변론판결을 하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 모든 사건을 변론준비절차에 회부하여 서면으로 가능한 소송행위를 먼저 진행한 후, 변론준비기일을 지정하여 쟁점 및 증거를 정리하며, 변론준비절차가 종결되면 첫 변론기일을 거친 뒤에 바로 변론을 종결할 수 있도록 하고 있는바, 첫 변론기일부터 원고의 적극적 소송참여를 유도함으로써 배당절차를 신속하고 효율적으로 진행시키기 위한 이 사건 조항의 입법 취지를 고려하면, 위 조항의 변론기일에는 변론준비기일도 포함된다고 해석함이 타당하며, 이와 달리 만약 위 조항의 변론기일에 변론준비기일이 포함되지 않는다고 해석한다면 위 조항은 형해화될 것이다."라고 설시하고 있다.

2. 원고의 주장 및 판단

가. 원고의 주장 요지

(1) 민사집행법 제158조 는 "이의한 사람이 배당이의의 소송의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다."라고 규정하고 있는바, 민사집행법 제158조 에서 말하는 '변론기일'에 '변론준비기일'이 포함되는 것으로 해석할 수는 없다.

(2) 왜냐하면, 변론기일과 변론준비기일은 서로 다른 종류의 기일이지, 같은 종류의 기일이 아니며, 변론기일에 관한 규정이 변론준비기일에 관하여서도 같은 효력이 미치려면 명시적인 준용 규정이 있어야 하기 때문인데, 변론기일에 관한 규정인 민사집행법 제158조 를 변론준비기일에 준용하도록 한 규정이 민사집행법 또는 민사소송법에는 없다.

(3) 따라서 원고가 제1회 변론준비기일에 불출석하였을 뿐인 이 사건에서, 민사집행법 제256조 에 의하여 준용되는 민사소송법 제158조 의 규정에 따라, 이 사건 소가 취하된 것으로는 볼 수 없다.

나. 판 단

(1) 이 사건 소송이 제1심법원의 판단대로 2003. 2. 11. 11:20 제1차 변론준비기일에 원고가 불출석함으로써 소취하 간주로 종료되었는지 여부는 " 민사집행법 제158조 의 '첫 변론기일'에 '첫 변론준비기일'이 포함되는 것으로 해석할 수 있느냐."에 달려 있다.

(2) 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호)의 관련 규정

위 규정의 해석과 관련한 민사소송법의 주요 규정을 살펴 보면 다음과 같다.

(가) 제258조 [변론준비절차]

① 재판장은 … (생략) … 변론 없이 판결하는 경우 외에는 바로 사건을 변론준비절차에 부쳐야 한다. 다만, 변론준비절차를 따로 거칠 필요가 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항 단서에 해당되는 경우 또는 변론준비절차가 끝난 경우에는 재판장은 바로 변론기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다.

(나) 제279조 [변론준비절차의 실시]

① 변론준비절차에서는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷하게 하여야 한다.

② 재판장은 특별한 사정이 있는 때에는 변론기일을 연 뒤에도 사건을 변론준비절차에 부칠 수 있다.

(다) 제280조 [변론준비절차의 진행]

① 변론준비절차는 기간을 정하여, 당사자로 하여금 준비서면, 그 밖의 서류를 제출하게 하거나 당사자 사이에 이를 교환하게 하고 주장 사실을 증명할 증거를 신청하게 하는 방법으로 진행한다.

② 변론준비절차의 진행은 재판장이 담당한다.

③ 합의사건의 경우 재판장은 합의부원을 수명법관으로 지정하여 변론준비절차를 담당하게 할 수 있다.

(라) 제282조 [변론준비기일]

① 재판장 등은 변론준비절차를 진행하는 동안에 주장 및 증거를 정리하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 변론준비기일을 열어 당사자를 출석하게 할 수 있다.

② 사건이 변론준비절차에 부쳐진 뒤 변론준비기일이 지정됨이 없이 4월이 지난 때에는 재판장 등은 즉시 변론준비기일을 지정하거나 변론준비절차를 끝내야 한다.

④ 당사자는 변론준비기일이 끝날 때까지 변론의 준비에 필요한 주장과 증거를 정리하여 제출하여야 한다.

⑤ 재판장 등은 변론준비기일이 끝날 때까지 변론의 준비를 위한 모든 처분을 할 수 있다.

(마) 제283조 [변론준비기일의 조서]

① 변론준비기일의 조서에는 당사자의 진술에 따라 제274조 제1항 제4호 (공격 또는 방어의 방법)와 제5호 (상대방의 청구와 공격 또는 방어의 방법에 대한 진술)에 규정한 사항을 적어야 한다. 이 경우 특히 증거에 관한 진술은 명확히 하여야 한다.

② 변론준비기일의 조서에는 제152조 내지 제159조 의 규정을 준용한다.

(바) 제284조 [변론준비절차의 종결]

① 재판장 등은 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하면 변론준비절차를 종결하여야 한다. 다만, 변론의 준비를 계속하여야 할 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

1. 사건을 변론준비절차에 부친 뒤 6월이 지난 때

2. 당사자가 제280조 제1항 의 규정에 따라 정한 기간 이내에 준비서면 등을 제출하지 아니하거나 증거의 신청을 하지 아니한 때

3. 당사자가 변론준비기일에 출석하지 아니한 때

② 변론준비절차를 종결하는 경우에 재판장 등은 변론기일을 미리 지정할 수 있다.

(사) 제285조 [변론준비기일을 종결한 효과

① 변론준비기일에 제출하지 아니한 공격방어방법은 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하여야만 변론에서 제출할 수 있다.

1. 그 제출로 인하여 소송을 현저히 지연시키지 아니하는 때

2. 중대한 과실 없이 변론준비절차에서 제출하지 못하였다는 것을 소명한 때

3. 법원이 직권으로 조사할 사항인 때

② 제1항 의 규정은 변론에 관하여 제276조 의 규정을 적용하는 데에 영향을 미치지 아니한다.

③ 소장 또는 변론준비절차 전에 제출한 준비서면에 적힌 사항은 제1항 의 규정에 불구하고 변론에서 주장할 수 있다. 다만, 변론준비절차에서 철회되거나 변경된 때에는 그러하지 아니하다.

(아) 제286조 [준용규정] 변론준비절차에는 제135조 내지 제138조 , 제140조 , 제142조 내지 제151조 , 제225조 내지 제232조 , 제268조 및 제278조 의 규정을 준용한다.

(자) 제287조 [변론준비절차를 마친 뒤의 변론]

① 법원은 변론준비절차를 마친 경우에는 첫 변론기일을 거친 뒤 바로 변론을 종결할 수 있도록 하여야 하며, 당사자는 이에 협력하여야 한다.

② 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 한다.

③ 법원은 변론기일에 변론준비절차에서 정리된 결과에 따라서 바로 증거조사를 하여야 한다.

(차) 제268조 [양쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우]

① 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다.

② 제1항 의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.

③ 제2항 의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.

(3) 민사집행법의 관련 규정

민사집행법 중 배당이의의 소의 취하간주 및 이 사건과 관련한 규정은 다음과 같다.

(가) 제256조 [배당표의 작성과 실시] 배당표의 작성, 배당표에 대한 이의 및 그 완결과 배당표의 실시에 대하여는 제149조 내지 제161조 의 규정을 준용한다.

(나) 제158조 [배당이의의 소의 취하간주] 이의한 사람이 배당이의의 소송의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.

(다) 제23조 [민사소송법의 준용 등]

① 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.

(4) 변론준비기일과 변론기일의 준별

살피건대, ① 앞서 본 바와 같이, 개정 민사소송법이 전체적으로 ‘변론준비절차는 변론을 준비하기 위한 절차임’을 전제로 변론준비절차에 관하여 변론절차와는 다른 내용을 규정하고 있는 점, ② 다만, 민사소송법 제286조 가 “‘양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 경우에 관한 원칙적인 재판절차’를 규정한 민사소송법 제268조 의 규정을 변론준비절차에 준용한다.”고 규정하고 있고 있는 등, 변론기일에 적용될 일정한 조항들을 변론준비절차에 준용하고 있으나, 위 민사소송법 제268조 의 예외 규정인 민사집행법 제158조 의 규정을 변론준비절차에 준용하는 규정은 두고 있지 아니한 점, ③ 따라서 민사집행법 제158조 소정의 ‘첫 변론기일’을 ‘첫 변론준비기일’로 해석할 만한 명문의 근거가 없다는 점( 민사집행법 제23조 제1항 은 “민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있으나, 민사소송법이 변론기일에서의 기일 해태에 관한 예외규정인 민사집행법 제158조 를 변론준비절차에 준용한다는 규정을 따로 두고 있지 아니한 이상, 민사집행법 제23조 의 규정만 가지고 민사집행법 제158조 의 ‘첫 변론기일’이 ‘첫 변론준비기일’을 포함하는 것으로 해석할 수는 없다.), ④ 또한, 민사집행법 제158조 가 민사소송법 제268조 에 대한 예외 규정으로, 변론절차에 참여하는 사람들에게 심각한 불이익을 초래하는 규정이라는 점과 민사집행법 제158조 에서 ‘첫 변론기일’이라고 명시적으로 규정한 점을 고려하여 볼 때, 단지 민사소송법 제286조 가 “변론준비절차에 원칙 규정인 민사소송법 제268조 를 준용한다.”고 규정하였다는 사실만으로 논리필연적으로 “변론준비절차에도 민사소송법 제268조 의 예외 규정인 민사집행법 제158조 가 준용된다.”고 해석할 수는 없다는 점, ⑤ 나아가 소의 취하간주 규정은 국민의 재판청구권을 제한하는 규정으로, 막연한 제도의 취지라든지, 형평의 관념 등에 기대어 법률에 명백한 근거가 없이 이를 확대 적용할 수 없다는 점(민사소송법이 ‘변론기일’과 ‘변론준비기일’을 따로이 규정하고 있고, 이들을 달리 취급하고 있으며, ‘변론기일’에 관한 일부 규정을 ‘변론준비절차’에 명시적으로 준용하고 있는 점, 민사집행법 제158조 가 국민의 재판청구권을 제한하는 규정이라는 점 등에 비추어 볼 때, ‘ 민사집행법 제158조 를 변론준비절차에 준용한다.’는 규정의 뒷받침 없이, 민사집행법 제158조 소정의 ‘변론기일’을 ‘변론준비기일’까지 확대 적용하는 것은 법률 해석의 한계를 벗어나는 것으로 판단된다.), ⑥ 또한, 민사집행법 제158조 에서 ‘첫 변론기일’이라고 명시적으로 규정하고 있는 반면, ‘변론준비절차’에 민사집행법 제158조 를 준용한다는 규정이 전혀 존재하고 있지 아니한 점을 감안하여 볼 때, 배당이의 소송의 관련자들에게 “ 민사집행법 제158조 에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’이 포함된다.”고 인식할 것을 기대하기란 매우 어렵다는 점 등을 종합하여 보면, 원고 및 소송대리인이 이 사건의 제1심에서 첫 변론준비기일에 불출석한 사유만으로 이 사건 소가 취하 간주되었다고 볼 수 없다. 따라서 현재까지 이 사건 소송이 종료되었다고 할 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다( 민사소송법 제418조 ).